如何做好親子溝通，使父母和孩子之間的關(guān)系更加融洽？總結(jié)中的反思和收獲是重點(diǎn)，要突出重點(diǎn)加以歸納。請(qǐng)大家一起閱讀下面這些精選范文，相信會(huì)對(duì)您的寫(xiě)作有所幫助。

民法論文通用篇一

題目：法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)契合探討。

摘要:法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)對(duì)于提高法學(xué)本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關(guān)重要，應(yīng)當(dāng)從教學(xué)理念、實(shí)踐課程體系、評(píng)價(jià)體系、經(jīng)費(fèi)支持、師資隊(duì)伍五個(gè)方面分析地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題，尋求法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。

關(guān)鍵詞:法學(xué)實(shí)踐教學(xué);法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)。

一、地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題。

(一)地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)的現(xiàn)狀。

(二)地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)存在的問(wèn)題。

二、法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。

(一)積極探討實(shí)踐教學(xué)和法律職業(yè)銜接的基本理論。

(二)構(gòu)建科學(xué)的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)課程體系。

(三)建立和完善科學(xué)的實(shí)踐教學(xué)評(píng)價(jià)體系。

(四)構(gòu)建法學(xué)“雙師型”教師隊(duì)伍。

參考文獻(xiàn):。

[1]祖彤.論法律職業(yè)與高校法學(xué)教育的契合[j].教育探索，，(10).

[2]李娜，薛然巍.完善法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)的若干建議[j].教育探索，，(8).

[3]楊積堂.應(yīng)用型法律職業(yè)人才培養(yǎng)與法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的探索與創(chuàng)新[j].實(shí)驗(yàn)室研究與探索，，(7).

[4]楊佶，張玲.我國(guó)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)中法律職業(yè)培養(yǎng)的探索[j].教育教學(xué)論壇，，(35).

[5]廖柏明.法學(xué)實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的探討[j].教育與職業(yè)，，(36).

法律畢業(yè)論文提綱模板【2】。

題目：法學(xué)教育與法律職業(yè)探析。

一、法學(xué)教育對(duì)法律職業(yè)的影響。

二、法學(xué)教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問(wèn)題。

三、我國(guó)法學(xué)教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫曉樓著.《法律教育》.中國(guó)政法大學(xué)出版社,版.

[2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學(xué)》.北京大學(xué)出版社,2011出版.

胎兒權(quán)利民法保護(hù)探討【3】。

摘要:隨著我們國(guó)家法治社會(huì)建設(shè)目標(biāo)的提出，構(gòu)建法治國(guó)家已經(jīng)成為社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)，民法作為我們國(guó)家對(duì)民事問(wèn)題處理和解決的基本依據(jù)是開(kāi)展依法治國(guó)的重要法律文件，胎兒作為每個(gè)自然人生命的開(kāi)端，同時(shí)也是必經(jīng)階段，對(duì)胎兒合法權(quán)利的保護(hù)是民法的責(zé)任，本文主要就是針對(duì)胎兒權(quán)利的民法保護(hù)展開(kāi)的詳細(xì)的分析和研究，希望對(duì)于更好地保障我們國(guó)家胎兒的合法權(quán)利，保護(hù)胎兒的生命安全有所幫助。

關(guān)鍵詞:胎兒權(quán)利;民法保護(hù);法治社會(huì)。

由于各種各樣的原因，社會(huì)上總是會(huì)發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴(yán)重影響社會(huì)和諧程度，更是對(duì)生命的不尊重，從法律的角度來(lái)講胎兒和自然人一樣也受法律保護(hù)，也有相應(yīng)的法律權(quán)利，但是縱觀我們國(guó)家的民法中關(guān)于胎兒合法權(quán)利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據(jù)我們國(guó)家的實(shí)際需要制定符合我們國(guó)家法治社會(huì)建設(shè)的胎兒權(quán)利保護(hù)法律是我們國(guó)家民法相關(guān)政策制定的主要目標(biāo)。

一、胎兒權(quán)利概述。

(一)胎兒權(quán)利的法律概念。

胎兒權(quán)利的法律概念的確定是依法保護(hù)胎兒合法權(quán)利的第一步，同時(shí)也是民法維護(hù)胎兒合法權(quán)利的基礎(chǔ)。

從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個(gè)過(guò)程。

而生物學(xué)家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r(shí)期稱為是胎兒。

法律上對(duì)胎兒含義雖然沒(méi)有明確的認(rèn)定，但是也沒(méi)有否定這兩種說(shuō)法中的任何一種。

在民法中關(guān)于胎兒的定義是指具有社會(huì)性質(zhì)和社會(huì)權(quán)利的正在母體中孕育著的人的個(gè)體，這樣的胎兒權(quán)利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會(huì)性質(zhì)，已經(jīng)屬于社會(huì)中的一份子，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護(hù)，明確胎兒權(quán)利的法律概念有助于更加合法、公平地維護(hù)胎兒的合法權(quán)利。

(二)胎兒的人格概述。

胎兒的人格在法律意義上來(lái)講是指胎兒的民事權(quán)利能力，民事權(quán)利是作為合法公民的基本權(quán)利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒(méi)有實(shí)際的實(shí)踐能力，但是社會(huì)上總是有各種各樣的民事實(shí)踐牽涉到胎兒的民事權(quán)利，比如繼承、遺贈(zèng)、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會(huì)和法律賦予了民事責(zé)任和能力。

胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權(quán)利的根本，也是胎兒法律權(quán)利得以實(shí)施和保障的基礎(chǔ)。

我們國(guó)家的民法關(guān)于胎兒的人格的確定盡管沒(méi)有明確的指示，但是在各項(xiàng)法律政策的制定和實(shí)施過(guò)程中已經(jīng)默認(rèn)了胎兒人格的存在。

總的來(lái)說(shuō)胎兒的人格與胎兒權(quán)利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點(diǎn)胎兒權(quán)利才會(huì)得到更好地保障。

(三)各國(guó)對(duì)胎兒權(quán)利法律保護(hù)的實(shí)踐。

胎兒是國(guó)家、民族的未來(lái)和希望，同時(shí)也是我們國(guó)家法律重要保護(hù)對(duì)象，因此關(guān)于胎兒權(quán)利的保護(hù)各國(guó)在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實(shí)踐過(guò)程中也得到了很多的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

我國(guó)《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！卑凑者@一規(guī)定，胎兒的民事權(quán)利能力只能從出生時(shí)開(kāi)始起算。

以英美法為代表的西方國(guó)家尤為重視對(duì)胎兒的權(quán)利保護(hù)，而且這些國(guó)家的胎兒權(quán)利保護(hù)制度相對(duì)來(lái)說(shuō)比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過(guò)程中受到傷害時(shí)有權(quán)利在出生之后得到相應(yīng)的補(bǔ)償。

1976年英國(guó)通過(guò)了《生而殘障民事責(zé)任法》，對(duì)胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)給予了明文規(guī)定。

該法是世界上唯一一部對(duì)出生前侵害民事責(zé)任立法的法律。

而美國(guó)起初認(rèn)為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國(guó)才意識(shí)到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護(hù)，從而肯定了胎兒的權(quán)利能力。

而在我們國(guó)家胎兒的權(quán)利的確定是近幾年來(lái)逐漸確定并發(fā)展起來(lái)的，社會(huì)和國(guó)家的司法機(jī)關(guān)逐步意識(shí)到了胎兒權(quán)利保護(hù)的重要性，并且制定了一系列的胎兒權(quán)利保護(hù)政策和措施。

胎兒權(quán)利保護(hù)仍然是未來(lái)社會(huì)管理和法治維護(hù)中的重要項(xiàng)目。

二、胎兒權(quán)利的民法保護(hù)概述。

(一)民法中胎兒民事權(quán)利的范圍。

隨著社會(huì)各項(xiàng)制度的不斷發(fā)展，我們國(guó)家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認(rèn)定是胎兒權(quán)利保護(hù)中非常重要的一項(xiàng)，由于胎兒不具備正常人的民事權(quán)利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權(quán)利認(rèn)定就顯得非常困難。

我國(guó)民法認(rèn)定的胎兒的民事權(quán)利范圍有健康權(quán)、身份權(quán)、和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其中健康權(quán)是指法律充分保障胎兒的生命權(quán)，胎兒一旦形成就是一個(gè)生命的形成，任何人和事物一旦對(duì)胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對(duì)胎兒健康生命的保障也是對(duì)生命的尊重。

身份權(quán)則是指胎兒盡管沒(méi)有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權(quán)，具體地來(lái)說(shuō)是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權(quán)利就被稱之為胎兒的身份權(quán)，身份權(quán)為胎兒正常行使自己的權(quán)利提供了最基礎(chǔ)的條件，也為胎兒維護(hù)自己權(quán)利做出了寄出的準(zhǔn)備。

而胎兒是沒(méi)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的，并且沒(méi)有財(cái)產(chǎn)支配的能力，但是胎兒是有財(cái)產(chǎn)權(quán)的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關(guān)系導(dǎo)致的財(cái)務(wù)繼承和遺贈(zèng)所獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利在胎兒出生后仍然有效，而且對(duì)于胎兒未來(lái)的成長(zhǎng)有著至關(guān)重要的作用。

總的來(lái)說(shuō)健康權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是胎兒權(quán)利確定的重要環(huán)節(jié)。

(二)民法中胎兒合法權(quán)利的行使。

民法中胎兒的合法權(quán)利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權(quán)利的認(rèn)定，而且也需要確保在法律的保護(hù)下胎兒如何行使自己的權(quán)利。

確定胎兒的合法權(quán)利的行使首先需要確定行使胎兒合法權(quán)益的主體，胎兒盡管已經(jīng)可以定義為自然人但是胎兒沒(méi)有思考和辨別是非的能力。

在這樣的背景下胎兒的合法權(quán)利的行使就需要有一個(gè)合法的主體來(lái)代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負(fù)責(zé)任的父母以非法的名義損害胎兒，對(duì)于這樣的情況應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權(quán)利的代表。

但是由于其未出生就被剝奪了這個(gè)權(quán)利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權(quán)利也有責(zé)任按照法律程序維護(hù)胎兒的正當(dāng)權(quán)益，因此總的來(lái)說(shuō)民法中胎兒合法權(quán)利的行使需要按照法律的程序和步驟開(kāi)展，需要法律的支持，同時(shí)也需要胎兒監(jiān)護(hù)人或代理人的主動(dòng)支持和協(xié)助。

(三)侵害胎兒權(quán)利的行為分析。

任何侵害胎兒正當(dāng)權(quán)利的行為都可以定義為侵權(quán)行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對(duì)于母體也是非常嚴(yán)重的傷害，結(jié)合我們國(guó)家的實(shí)際情況可以看出侵害胎兒權(quán)利的行為非常復(fù)雜多變，而且一旦產(chǎn)生就會(huì)嚴(yán)重危害到胎兒的生命。

一般情況下侵害胎兒的權(quán)利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，健康權(quán)是指某種行為對(duì)胎兒生命健康的威脅，而身份權(quán)則是對(duì)胎兒應(yīng)當(dāng)正常存在的身份權(quán)利的破壞或者篡改等，最后財(cái)產(chǎn)權(quán)則是指對(duì)胎兒按照法律程序應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的剝奪和占有。

這些侵害胎兒正常權(quán)利的行為嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會(huì)受到影響，最少的也會(huì)使胎兒應(yīng)有的權(quán)利受損或者合法權(quán)利的剝奪。

我們國(guó)家民法確保每一個(gè)公民的生命財(cái)產(chǎn)安全不受侵害，對(duì)于胎兒也同樣如此。

當(dāng)侵害胎兒的行為發(fā)生時(shí)法律應(yīng)該根據(jù)侵權(quán)的具體行為，以及這些行為給當(dāng)事人和胎兒帶來(lái)的影響進(jìn)行法律裁定。

(四)父母侵害胎兒權(quán)利的責(zé)任劃分。

在胎兒權(quán)利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因?qū)е碌摹?/p>

這樣的案件在民法裁決過(guò)程中是最困難的。

因?yàn)楦改笇?duì)胎兒的影響是最大的。

當(dāng)在侵害胎兒權(quán)力過(guò)程中父母作為加害人時(shí)，應(yīng)該依法對(duì)侵犯胎兒權(quán)利的父母根據(jù)實(shí)際情況確定對(duì)其實(shí)施相應(yīng)的懲罰措施。

但是有一種比較特殊的情況就是當(dāng)胎兒在母腹中健康受到侵害時(shí)父母應(yīng)該受到的不應(yīng)該僅僅是法律的懲罰，更應(yīng)該是道德的譴責(zé)。

另外一種就是當(dāng)父母只是間接地對(duì)胎兒的權(quán)利實(shí)現(xiàn)侵害而并非直接參與時(shí)的情況，比如由于醫(yī)生的錯(cuò)誤判斷導(dǎo)致孕婦的錯(cuò)誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實(shí)際上是醫(yī)生的責(zé)任占大多數(shù)，但是作為母親、監(jiān)護(hù)人沒(méi)有做好對(duì)胎兒的保護(hù)工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責(zé)任，但是總的來(lái)說(shuō)孕婦的責(zé)任比較小，屬于一般過(guò)失，可考慮不必讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護(hù)人，對(duì)于保障胎兒的安全有著不可推卸的責(zé)任，胎兒合法權(quán)利受到損害，無(wú)論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責(zé)任。

三、完善我國(guó)民法對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)的相關(guān)政策和措施。

(一)我國(guó)民法中對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)中不完善的地方。

由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國(guó)家在設(shè)定民法的各項(xiàng)規(guī)定的過(guò)程中對(duì)于胎兒保護(hù)這一方面沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的約定，因此我國(guó)民法中對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權(quán)益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來(lái)說(shuō)這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。

民法論文通用篇二

第一節(jié)概述。

一、民事責(zé)任的概念和特征。

是指當(dāng)事人不履行民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民法上的后果。其具有如下特征：

1．民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。

2．民事責(zé)任既是對(duì)國(guó)家的一種責(zé)任，也是對(duì)當(dāng)事人的一種補(bǔ)償責(zé)任。

3．民事責(zé)任具有強(qiáng)制性和一定程度的任意性。

4．民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

二、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的區(qū)別。

民事責(zé)任和刑事責(zé)任、行政責(zé)任相比，具有如下區(qū)別：

第一，責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。前者是違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任，后者是違反了行政法和刑法上的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，適用的對(duì)象不同。前者適用侵權(quán)和違約。

第三，使用的目的不同。前者主要是補(bǔ)償受害人的損失，后者是懲罰和制裁。

第四，責(zé)任性質(zhì)不同。前者有一定程度的任意性，后者則是強(qiáng)制性。

第二節(jié)民事責(zé)任的分類(lèi)。

一、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反法律、合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過(guò)錯(cuò)侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。兩類(lèi)責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

第一，從違反義務(wù)的性質(zhì)來(lái)看，違約責(zé)任是因?yàn)檫`反了約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任是行為人違反了法定義務(wù)。

第二，從侵害的對(duì)象來(lái)看，違約行為所侵害的是相對(duì)權(quán)即合同債權(quán)，后者侵害的是絕對(duì)權(quán)，如物權(quán)、人身權(quán)。

第三，從事先是否存在合同關(guān)系來(lái)看。

第四，從侵害的后果來(lái)看，違約損害賠償僅限于財(cái)產(chǎn)損失賠償，而后者既包括財(cái)產(chǎn)損失，也包括人身傷害和精神傷害。

二、過(guò)錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是指一方違反民事義務(wù)并致他人損害時(shí)，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任主要適用于違約責(zé)任和特殊的侵權(quán)責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任條件下，違約方只有證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條款下，才能免責(zé)。

公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊环N責(zé)任形式。

三、財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

前者是指以一定的財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的責(zé)任，典型的形式就是損害賠償、支付違約金、返還財(cái)產(chǎn)。后者是指不法行為人承擔(dān)的主要不具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式。如，消除影響、賠禮道歉。

第三節(jié)民事責(zé)任形式。

一、停止侵害。

二、排除妨礙。

三、消除危險(xiǎn)。

四、返還財(cái)產(chǎn)一是返還不當(dāng)?shù)美?。二是指不法侵占?cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還原物。

五、恢復(fù)原狀。

六、賠償損失。

賠償損失是指行為人因違反合同或侵權(quán)行為而給他人造成損害，應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)賠償受害人所受損害的一種責(zé)任形式。

七、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果的一種責(zé)任形式。

恢復(fù)名譽(yù)，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽(yù)，故應(yīng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽(yù)恢復(fù)至未受侵害時(shí)狀態(tài)的一種責(zé)任形式。

八、賠禮道歉。

是指責(zé)令違法行為人向受害人公開(kāi)認(rèn)錯(cuò)、表示歉意，主要適用于侵害人身權(quán)的情況。

第四節(jié)民事責(zé)任的競(jìng)合和聚合。

一、民事責(zé)任的競(jìng)合。

廣義的責(zé)任競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)，違反多個(gè)法律規(guī)定，產(chǎn)生多個(gè)法律責(zé)任的現(xiàn)象。

狹義的責(zé)任競(jìng)合僅指選擇性的競(jìng)合。廣義責(zé)任競(jìng)合具體包括以下幾種形態(tài)：

1．規(guī)范排斥的競(jìng)合，也稱為法條競(jìng)合，是指其中某項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)因具有特殊性而排斥其他請(qǐng)求權(quán)的適用。

2．選擇性競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人只能選擇其中一項(xiàng)行使，即使一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)行使后，不能使受害人得到充分補(bǔ)救，受害人也不能再選擇另外一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。

3．請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中一項(xiàng)行使，如果一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)行使使受害人得到充分的補(bǔ)救，原則上受害人不可以請(qǐng)求另外一種請(qǐng)求權(quán)。如果一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因目的達(dá)到以外之原因而消滅時(shí)，仍可以行使其他的請(qǐng)求權(quán)。

4．請(qǐng)求權(quán)聚合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人對(duì)于數(shù)種以不同給付為內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)，可以同時(shí)主張。

二、責(zé)任聚合。

責(zé)任聚合，是指同一法律事實(shí)基于法律的規(guī)定和損害后果的多樣性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種法律責(zé)任的形態(tài)。責(zé)任聚合可以分為兩種類(lèi)型：

（一）不同法律部門(mén)之間的責(zé)任聚合。

是指同一法律事實(shí)分別違反了不同法律部門(mén)的規(guī)定，將導(dǎo)致多種性質(zhì)的法律責(zé)任并存的現(xiàn)象。

（二）民事責(zé)任內(nèi)部產(chǎn)生的責(zé)任聚合。

是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生了多種民事責(zé)任形式，各種責(zé)任同時(shí)并存的現(xiàn)象。

第二編人格權(quán)法。

第十三章人格權(quán)概述。

第一節(jié)人格權(quán)的概念與性質(zhì)。

一、人格概念的涵義。

（一）人格的概念。

簡(jiǎn)言之，人格就是人在法律上的資格。

（二）人格概念的涵義。

1．人格是指具有獨(dú)立法律地位的民事主體。

2．人格是指民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必備的資格。

3．人格是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護(hù)的利益。

（三）法人的人格。

法人的人格就是民法所保護(hù)的法人實(shí)體在社會(huì)關(guān)系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。

二、人格權(quán)的概念和特征。

（一）人格權(quán)的概念界定。

現(xiàn)代民法的人格權(quán)，是指民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護(hù)其獨(dú)立人格所必備的固有權(quán)利。

（二）人格權(quán)的法律特征。

1．人格權(quán)是民事主體的固有權(quán)利。所謂固有，就是人格權(quán)是由主體始終享有的權(quán)利。

2．人格權(quán)是民事主體的專屬權(quán)利。

3．人格權(quán)是維護(hù)民事主體獨(dú)立人格的必備權(quán)利。

4．人格權(quán)是以人格利益為客體的基本權(quán)利。

三、人格權(quán)法律關(guān)系。

（一）人格權(quán)法律關(guān)系的主體。

是指在人格權(quán)民事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人或法人。

（二）人格權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容。

是指人格權(quán)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)。

人格權(quán)的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，是指人格權(quán)的權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)自己的意愿，為實(shí)現(xiàn)自己人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性。

人格權(quán)的義務(wù)是義務(wù)主體為了滿足權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其人格利益和身份利益，而不為一定行為的必要性。

（三）人格權(quán)法律關(guān)系的客體。

是指人格權(quán)民事法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對(duì)象。人格權(quán)的客體就是人格利益。

第二節(jié)人格權(quán)的種類(lèi)。

二、人格權(quán)的種類(lèi)。

（一）一般人格權(quán)。

一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，其客體是一般人格利益。

（二）物質(zhì)性人格權(quán)。

是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體，概括保障這些物質(zhì)性人格利益的權(quán)利。包括身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)三種。

（三）精神性人格權(quán)。

就是以民事主體的精神性人格利益為客體，維護(hù)其不受侵害的人格權(quán)。包括姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)和性自主權(quán)。

第三節(jié)人格權(quán)的民法保護(hù)。

就是指用民法上以人格權(quán)自身的請(qǐng)求權(quán)方法和確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為的方法，以使權(quán)利人享有損害賠償為主要內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)的形式，對(duì)人格權(quán)遭受侵害的權(quán)利人予以救濟(jì)的法律保護(hù)方法。

一、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)方法。

人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害的可能時(shí)，可以向加害人或人民法院請(qǐng)求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。

二、侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)方法。

就是確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為，賦予權(quán)利人以侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，通過(guò)行使該請(qǐng)求權(quán)，使損害得到救濟(jì)，受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)，保護(hù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)。

認(rèn)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，該種行為應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)行為的法律特征：

第一，侵權(quán)行為是一種違法行為。第二，是一種有過(guò)錯(cuò)的行為。第三，是侵害民事主體權(quán)利的行為。第四，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的行為。

第四節(jié)人格權(quán)與其他民事權(quán)利。

一、人格權(quán)與身份權(quán)。

身份權(quán)是指民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護(hù)該種關(guān)系所必須的權(quán)利。

（一）人格權(quán)和身份權(quán)的相同之處。

1．兩者同為專屬權(quán)。

2．兩者都為支配權(quán)。

3．兩者均非具有直接的財(cái)產(chǎn)性。

（二）人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別。

1．兩者的法律作用不同。前者以維護(hù)自然人、法人的基本人格為其基本功能，使其實(shí)現(xiàn)人之所以為人的法律效果。后者是為維護(hù)特定的身份關(guān)系所必須的權(quán)利。

2．身份權(quán)與人格權(quán)相比，不是民事主體固有權(quán)利。

3．身份權(quán)不是民事主體的必備權(quán)利。

4．權(quán)利客體不同。前者是人格利益，表現(xiàn)人之所以為人的資格。后者的客體是身份利益。

二、人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（一）人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系。

1．人格權(quán)的享有和保障是財(cái)產(chǎn)權(quán)行使和取得的基本前提。

2．某些人格權(quán)的行使可以使權(quán)利人獲得財(cái)產(chǎn)利益。

3．財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于維護(hù)個(gè)人的人格利益具有十分重要的作用。

（二）人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。

1．人格權(quán)是非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，不以財(cái)產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。

2．人格權(quán)都是固有權(quán)，是與生俱來(lái)的權(quán)利，而不是事后取得的權(quán)利。

3．人格權(quán)是專屬權(quán)，只能為權(quán)利人所享有，不能轉(zhuǎn)讓或者拋棄，也不能繼承。

4．人格權(quán)具有普遍性和平等性。

三、人格權(quán)與人權(quán)。

人權(quán)，是每個(gè)人都應(yīng)該普遍享有的、須臾不可離開(kāi)的權(quán)利。

人權(quán)是指第一文庫(kù)網(wǎng)人在社會(huì)、國(guó)家中的地位，是人在一切社會(huì)關(guān)系和社會(huì)領(lǐng)域中的地位和權(quán)利的綜合，既包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利及政治權(quán)利，也包括人身權(quán)利。

（一）人格權(quán)與人權(quán)的聯(lián)系。

1．人格權(quán)是人權(quán)的基礎(chǔ)。

2．人權(quán)是人格權(quán)的指導(dǎo)思想和精神力量。人權(quán)的基本精神就在于尊重個(gè)人的人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)，保障每一個(gè)人的基本權(quán)利得到尊重和保護(hù)。

（二）人格權(quán)與人權(quán)的區(qū)別。

1．人格權(quán)僅僅是人權(quán)中的一個(gè)具體內(nèi)容，除了人格權(quán)外，還有憲法上的權(quán)利、公權(quán)利。

2．人權(quán)與人格權(quán)的基本性質(zhì)不同，受到侵害后的救濟(jì)方法也不同。人格權(quán)是法定權(quán)利，是民事權(quán)利。

第十四章一般人格權(quán)。

第三節(jié)一般人格權(quán)概述。

一、一般人格權(quán)概念和特征。

（一）一般人格權(quán)的概念。

是指自然人和法人享有的，概括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部?jī)?nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。

（二）一般人格權(quán)的法律特征（與具體人格權(quán)相比較）。

1．權(quán)利主體具有普遍性。

2．權(quán)利客體具有高度概括性。

3．權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性。

4．一般人格權(quán)是人的基本權(quán)利。

二、一般人格權(quán)的基本功能。

（一）解釋功能。

是具體人格權(quán)的母權(quán)，對(duì)具體人格權(quán)進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一般人格權(quán)的基本原則和基本特征為原則。

（二）創(chuàng)造功能。

是具體人格權(quán)的淵源，從中可以創(chuàng)造出各種具體的人格權(quán)。

（三）補(bǔ)充功能。

第四節(jié)一般人格權(quán)的內(nèi)容。

一、一般人格權(quán)的內(nèi)容概說(shuō)。

二、人格獨(dú)立。

是民事主體對(duì)人格獨(dú)立地享有，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等地主體資格，享有獨(dú)立人格，不受他人的支配、干涉和控制。

（二）人格獨(dú)立的內(nèi)容。

1．民事主體的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。

三、人格自由。

（一）人格自由的概念。

具體內(nèi)容是人身自由和意志自由。

（二）人格自由的內(nèi)容。

1．保持人格的自由。2。發(fā)展人格的自由。

四、人格尊嚴(yán)（三者中的核心）。

（一）人格尊嚴(yán)的概念。

它是指民事主體作為一個(gè)“人”所應(yīng)有的最起碼的社會(huì)地位，并且應(yīng)受到社會(huì)和他人最起碼的尊重。

（二）人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。

1．人格尊嚴(yán)是一種人的觀念。2。具有客觀的因素。3。是人的主觀認(rèn)識(shí)和客觀評(píng)價(jià)的結(jié)合。

第十五章具體人格權(quán)。

第一節(jié)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)。

一、生命權(quán)。

（二）生命權(quán)。

是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的、獨(dú)立的具體人格權(quán)。其法律特征為：

1．生命權(quán)以民事主體的生命安全為客體。2。以維護(hù)人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容。3。保護(hù)對(duì)象是人的生命活動(dòng)能力。

二、健康權(quán)。

健康權(quán)是指公民以其機(jī)體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮，因而維持人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。

勞動(dòng)能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富活動(dòng)的腦力和體力的總和，是健康權(quán)的一項(xiàng)基本人格利益。

三、身體權(quán)。

是公民維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權(quán)。

第三節(jié)名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。

名譽(yù)權(quán)是指公民和法人就其自身屬性和價(jià)值所獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)，享有的保有和維護(hù)的具體人格權(quán)。

信用權(quán)是指民事主體就其所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)信賴與評(píng)價(jià)所享有的保有和維護(hù)的人格權(quán)。

榮譽(yù)權(quán)是指民事主體對(duì)其所獲得的榮譽(yù)及其利益所享有的保持、支配的基本身份權(quán)。

人身自由權(quán)，包括身體自由權(quán)和精神自由權(quán)。

隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)其個(gè)人的，與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。

第三編物權(quán)法。

第十六章物權(quán)與物權(quán)法。

第一節(jié)物權(quán)的概念與特征。

一、物權(quán)的概念與本質(zhì)。

物權(quán)，是指物權(quán)人對(duì)物享有的直接支配并排他的權(quán)利。

二、物權(quán)的法律特征。

（一）作為支配權(quán)的物權(quán)。

所謂“支配”是指依據(jù)權(quán)利人的意思對(duì)權(quán)利進(jìn)行管領(lǐng)或處置；

物權(quán)特定原則是指，每一個(gè)獨(dú)立的物上都存在單獨(dú)的所有權(quán)，一個(gè)所有權(quán)只能設(shè)立在唯一的、特定的物之上，而不能設(shè)定在數(shù)個(gè)物的集合之上。

（二）作為絕對(duì)權(quán)的物權(quán)。

也稱為對(duì)世權(quán)，是指能夠相對(duì)于每一個(gè)人產(chǎn)生效力，每一個(gè)人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。

三、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。

財(cái)產(chǎn)權(quán)是指，通過(guò)對(duì)有體物和權(quán)利的直接支配，或者通過(guò)向他人請(qǐng)求為一定行為而享受生活中的利益的權(quán)利。

第一，物權(quán)是靜態(tài)的因素而債權(quán)是動(dòng)態(tài)的因素。

第二，物權(quán)是支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)、相對(duì)權(quán)、第三，物權(quán)具有排他性，而債權(quán)具有平等性。

第二節(jié)物權(quán)的客體。

二、物的概念與特征。

民法中的物，是指存在于人體之外，為人力所能支配，且能夠滿足人類(lèi)社會(huì)生活需要的有體物。具有如下特征：

1．須存在于人體之外。2。須為人力所能控制。3。能夠滿足人類(lèi)社會(huì)生活的需要。4。須為有體物。

三、物的分類(lèi)及其意義。

（一）不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)。

不動(dòng)產(chǎn)是指依其自然性質(zhì)不能移動(dòng)，或一經(jīng)移動(dòng)便會(huì)損害其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物，包括土地、土地上的定著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。區(qū)分兩者的意義在于：

第一，基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)的公示方法不同。

第二，能夠設(shè)立的物權(quán)類(lèi)型不同。

第三，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的限制要多于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

第四，租賃權(quán)是否具有物權(quán)效力上的不同。

（二）主物與從物。

所謂從物是指非主物的成分，常助主物之效用而同屬一人之物；為從物所輔助的物被稱為主物。

（三）原物與孳息。

產(chǎn)生孳息的物或權(quán)利稱原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。前者是指按照物質(zhì)的自然生產(chǎn)規(guī)律而產(chǎn)生的果實(shí)與動(dòng)物的出產(chǎn)物。后者是指因法律關(guān)系而得到的利息、租金及其他收益。

（四）消費(fèi)物與非消費(fèi)物。

前者是指按照對(duì)該物通常的適用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。

（五）可替代物與不可替代物。

前者是指具有共同的特征，在交易時(shí)能夠依據(jù)品種、規(guī)格、數(shù)量、容量或重量等加以確定的動(dòng)產(chǎn)。

（六）特定物與不特定物。

前者是指根據(jù)當(dāng)事人的意思或者其他事實(shí)具體指定的物。不特定物也稱種類(lèi)物，它是指僅以品種、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量抽象指定的物。

（七）可分物與不可分物。

前者是指經(jīng)分割不改變其性質(zhì)或者影響其用途的物。

（八）單一物、結(jié)合物與集合物。

單一物是指在形態(tài)上能夠獨(dú)立成為個(gè)體的物。結(jié)合物是指由數(shù)個(gè)物結(jié)合而成，在社會(huì)觀念上視為一個(gè)獨(dú)立個(gè)體的物。集合物是指有多個(gè)單一物或結(jié)合物集合而成的物。

第三節(jié)物權(quán)的效力。

一、物權(quán)效力的概念與種類(lèi)。

物權(quán)效力是指，在物權(quán)產(chǎn)生之后，為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容，法律所賦予的效果與權(quán)能。

二、物權(quán)的排他效力。

基于物權(quán)的排他性，在同一物上不得同時(shí)存在兩個(gè)所有權(quán)或者內(nèi)容相互或者內(nèi)容相互沖突的兩項(xiàng)他物權(quán)，這就是所謂的“一物一權(quán)原則”。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，在同一物上，只能存在一項(xiàng)所有權(quán)。

第二，在第三人因善意取得或取得時(shí)效而取得某物的所有權(quán)時(shí)，該物原先存在的所有權(quán)因而消滅。

第三，在同一物上，不能同時(shí)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上性質(zhì)互不相容的他物權(quán)。

第四，物權(quán)的排他效力有強(qiáng)弱之分。

三、物權(quán)的優(yōu)先效力。

（一）物權(quán)優(yōu)先效力的范圍。

物權(quán)的優(yōu)先效力不僅包括物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，也包括同一物上存在多項(xiàng)物權(quán)時(shí)其相互之間的優(yōu)先效力。

（二）物權(quán)的優(yōu)先效力的表現(xiàn)。

1．物權(quán)對(duì)債權(quán)的優(yōu)先效力。

2．物權(quán)之間的優(yōu)先效力。

第一，不相容的物權(quán)之間的效力。在同一物上不得存在兩項(xiàng)性質(zhì)互不相容的物權(quán)，后設(shè)定的物權(quán)無(wú)效。

第二，可相容的物權(quán)之間的優(yōu)先效力。其一，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)。其二，同一物上存在兩項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)時(shí)，依據(jù)“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的原則。其三，同一物上存在用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)時(shí)，也依據(jù)“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的原則。

第四節(jié)物權(quán)的類(lèi)型。

一、物權(quán)法定原則。

（一）物權(quán)法定原則的涵義于存在的合理性。

物權(quán)法定原則是指，物權(quán)的類(lèi)型、內(nèi)容以及物權(quán)變動(dòng)的公示方法均須由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的物權(quán)或者合意改變物權(quán)的內(nèi)容及公示方法。

二、物權(quán)的分類(lèi)。

（一）所有權(quán)與定限物權(quán)。

前者是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

后者也稱限制物權(quán)（他物權(quán)），它是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，權(quán)利人基于與所有權(quán)人的合意或法律規(guī)定而取得了對(duì)物進(jìn)行直接控制的某些權(quán)能，他只能在一定的范圍內(nèi)對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行支配。

（二）用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

前者是指以對(duì)他人的物的使用價(jià)值進(jìn)行支配為內(nèi)容，權(quán)利人取得用益物權(quán)即能對(duì)他人的物占有、使用并可獲得相應(yīng)的收益。

后者是指為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的、以對(duì)他人之物的交換價(jià)值進(jìn)行支配為內(nèi)容的限制物權(quán)。有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

（三）動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

根據(jù)物權(quán)的客體時(shí)動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)所作的分類(lèi)。存在于動(dòng)產(chǎn)之上的物權(quán)稱為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；存在于不動(dòng)產(chǎn)之上的物權(quán)，為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

（四）主物權(quán)和從物權(quán)。

主物權(quán)是指獨(dú)立存在的物權(quán)；從物權(quán)是指必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。從物權(quán)應(yīng)與其所從屬的權(quán)利共擔(dān)法律命運(yùn)。

（五）意定物權(quán)與法定物權(quán)。

前者是指，雖屬法律明確規(guī)定的物權(quán)，但基于當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生的物權(quán)。

后者是基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的物權(quán)，如留置權(quán)、法定抵押權(quán)。

（六）有期限物權(quán)與無(wú)期限物權(quán)。

前者是指有一定存續(xù)期間的物權(quán)；后者是指沒(méi)有一定存續(xù)期間而永久存續(xù)的物權(quán)，如所有權(quán)。

第十七章物權(quán)變動(dòng)。

第一節(jié)概述。

一、物權(quán)變動(dòng)的涵義。

就是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。

（一）物權(quán)的取得。

1．原始取得。

又稱“固有取得”，它是指直接依據(jù)法律的'規(guī)定而取得物權(quán)，而不是基于原物權(quán)人對(duì)其物權(quán)的轉(zhuǎn)讓取得。

2．繼受取得。

又稱“傳來(lái)取得”，它是指基于他人對(duì)其物權(quán)的讓與而取得該項(xiàng)物權(quán)。

（二）物權(quán)的變更。

物權(quán)內(nèi)容的變更是指，在不影響物權(quán)屬性的情況下物權(quán)的客體、效力范圍、方式所發(fā)生的改變。

（三）物權(quán)的消滅。

物權(quán)的消滅應(yīng)僅指物權(quán)的絕對(duì)消滅，即物權(quán)從此不再存在。

二、物權(quán)變動(dòng)的分類(lèi)。

（一）基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)與非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)。

前者是指由于法律行為而引發(fā)的物權(quán)變動(dòng)，包括單方法律行為和雙方法律行為。

后者是指，由于法律行為之外的其他法律事實(shí)，如實(shí)事行為或事件而引發(fā)的物權(quán)變動(dòng)，包括取得時(shí)效、征收或沒(méi)收，因繼承等。

第二節(jié)公示原則與公信原則。

一、公示原則。

（一）公示原則的涵義與存在的合理性。

公示原則是指，在物權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，必須透過(guò)一定的方式向外界展現(xiàn)此種變動(dòng)的后果，即變動(dòng)后物上的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利歸屬，否則就無(wú)法產(chǎn)生一定法律效果的原則。

公示方法所具有的使物權(quán)變動(dòng)發(fā)生實(shí)際法律效果的功能就是“公示力”。

不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示方法，而動(dòng)產(chǎn)以占有為公示方法。

二、公信原則。

（一）公信原則的涵義。

是指，依物權(quán)變動(dòng)所展現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)即便事實(shí)上不存在或者內(nèi)容有欠缺，但對(duì)于信賴此項(xiàng)公示方法所展現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)并以之為標(biāo)的物進(jìn)行交易的人，法律上依舊承認(rèn)其進(jìn)行的物權(quán)交易具有與真實(shí)物權(quán)存在時(shí)相同的法律效果，以便對(duì)其利益加以保護(hù)的原則。

（二）公信力。

物權(quán)的公示不僅產(chǎn)生了物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，而且具有了保護(hù)交易中善意第三人的功能，此種功能就是“公信力”。

第四節(jié)不動(dòng)產(chǎn)登記。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)具有三項(xiàng)要件：首先，處分人具有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動(dòng)的意思表示；再次，須辦理登記。

一、不動(dòng)產(chǎn)登記的概念與特征。

它是指權(quán)利人申請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)將其不動(dòng)產(chǎn)上的物權(quán)變動(dòng)相關(guān)事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的事實(shí)。

二、登記的公信力。

第五節(jié)動(dòng)產(chǎn)的交付。

基于法律行為的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，其要件有三：首先，處分人須有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動(dòng)的意思表示；再次，原則上須交付。交付可分為以下兩類(lèi)：

一、現(xiàn)實(shí)交付。

即動(dòng)產(chǎn)占有的現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)，它是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人將其對(duì)物權(quán)的直接管領(lǐng)力現(xiàn)實(shí)地移轉(zhuǎn)給受讓人。

1．通過(guò)占有輔助人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。2。通過(guò)占有媒介人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。3。通過(guò)被指令人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。

二、觀念交付。

（一）簡(jiǎn)易交付。

是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的受讓人及其代理人已經(jīng)占有了該動(dòng)產(chǎn)，在讓與物權(quán)合意達(dá)成之時(shí)，就已發(fā)生交付該動(dòng)產(chǎn)的效果。

（二）占有改定。

是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人使受讓人取得對(duì)標(biāo)的物的間接占有，以代替該動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)的交付。

（三）指示交付。

也稱“返還請(qǐng)求權(quán)的讓與”，它是指在讓與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的時(shí)候，如果讓與人的動(dòng)產(chǎn)由第三人，讓與人可以將其享有的針對(duì)第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

第六節(jié)物權(quán)的消滅。

物權(quán)因法律行為與其他法律事實(shí)而消滅。

一、混同。

所謂混同，是指兩個(gè)無(wú)并存必要的法律上地位同歸于一人的法律事實(shí)。

二、拋棄。

拋棄是以消滅物權(quán)為目的的單獨(dú)行為，屬于單方法律行為。第十八章物權(quán)的保護(hù)。

第一節(jié)物權(quán)保護(hù)的概念與類(lèi)型。

一、自力保護(hù)。

也稱為自力救濟(jì)，它是指當(dāng)物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時(shí)，通過(guò)自己的個(gè)人力量對(duì)權(quán)利加以保護(hù)。

（一）自助行為。

是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，對(duì)于他人的自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。

二、公力保護(hù)。

也稱“公力救濟(jì)”，它是指物權(quán)人在其權(quán)利受到侵害后，依法請(qǐng)求國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)民法、民事訴訟法運(yùn)用公權(quán)利加以保護(hù)。

第二節(jié)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)概述。

一、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的概念與性質(zhì)。

也稱“物上請(qǐng)求權(quán)”，它是基于物權(quán)產(chǎn)生的，旨在排除對(duì)物權(quán)現(xiàn)實(shí)或潛在的妨害，從而回復(fù)物權(quán)圓滿支配狀態(tài)的請(qǐng)求權(quán)。

二、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的種類(lèi)。

有三種：所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)與預(yù)防妨害請(qǐng)求權(quán)。

三、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與訴訟時(shí)效。

不適用訴訟時(shí)效。

四、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)的區(qū)別。

（二）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

1．目的不同。前者是排除物權(quán)受侵害的事實(shí)，恢復(fù)與保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后者以恢復(fù)原狀或者金錢(qián)賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜?fù)到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。

2．構(gòu)成要件不同。前者并不一定要求有損害事實(shí)，存在妨害的危險(xiǎn)時(shí)，就可以行使。

3．效力不同。在破產(chǎn)的時(shí)候，返還原物請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生別除權(quán)或取回權(quán)。

4．能否讓與不同。前者原則上不能讓與。

5．訴訟時(shí)效期限不同。

第三節(jié)返還所有物請(qǐng)求權(quán)。

是指所有權(quán)人以及其他物權(quán)人依法享有的要求物權(quán)占有其物或侵奪其物的人返還該物的請(qǐng)求權(quán)。

第四節(jié)排除妨害請(qǐng)求權(quán)與預(yù)防妨害請(qǐng)求權(quán)。

前者是指當(dāng)所有權(quán)與他物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到他人以侵奪占有或無(wú)權(quán)占有以外的方式妨害時(shí)，物權(quán)人享有的請(qǐng)求排除妨害，使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)的一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。主要適用不動(dòng)產(chǎn)。

后者是物權(quán)人針對(duì)有妨害其物權(quán)的危險(xiǎn)事由享有的加以防止的請(qǐng)求權(quán)。

第十九章所有權(quán)。

第一節(jié)概述。

一、所有權(quán)的概念與特性。

具有以下五個(gè)特性：

1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客體的物權(quán)。

2．受限制性。在法律的限度內(nèi)支配其客體的物權(quán)。

3．整體性。所有權(quán)是具有渾然一體的內(nèi)容的物權(quán)。

4．彈力性。對(duì)所有權(quán)的限制在經(jīng)過(guò)了一定期限后會(huì)回復(fù)到其圓滿狀態(tài)。

5．永久性。

二、所有權(quán)的權(quán)能。

（一）積極權(quán)能。

1．占有。是指對(duì)于物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。

2．使用。是指在不毀損物或變更物的性質(zhì)的情形下，依照物的通常使用方法以滿足所有人需要的行為。

3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。

4．處分。分為事實(shí)上的處分與法律上的處分。

（二）消極權(quán)能。

是指所有權(quán)人能夠排除他人不正當(dāng)?shù)母缮?。主要就是物?quán)請(qǐng)求權(quán)。

四、取得時(shí)效。

（一）取得時(shí)效的概念。

是指無(wú)權(quán)利人以行使某權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過(guò)一定期間后，遂取得該權(quán)利的制度。

（二）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效的構(gòu)成要件。

1．占有。2。經(jīng)過(guò)一定的期限。3。動(dòng)產(chǎn)為他人所有。

（三）不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效的構(gòu)成要件。

1．占有。2。經(jīng)過(guò)一定的期限。3。不動(dòng)產(chǎn)。

（六）取得時(shí)效的中斷。

是指因一定事由的出現(xiàn)而使已經(jīng)過(guò)的期間失去效力，待該事由消滅后，取得時(shí)效期間重新起算的情形。

第三節(jié)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

一、善意取得。

（一）善意取得的概念。

是指動(dòng)產(chǎn)的占有人無(wú)權(quán)處分其占有的動(dòng)產(chǎn)，將該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或者為他人設(shè)定他物權(quán)。如果該人在受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時(shí)為善意，則其將依法取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。

（二）善意取得的構(gòu)成要件。

1．標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)。

2．出讓人是無(wú)處分權(quán)的占有人。

3．無(wú)處分權(quán)人與受讓人之間的原因行為有效。

4．無(wú)處分權(quán)人已將動(dòng)產(chǎn)交付給了受讓人。

5．受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)時(shí)為善意。

二、先占。

是指以所有的意思占有無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)而取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律事實(shí)。構(gòu)成要件：

1．標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)。2。須為無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)。3。該動(dòng)產(chǎn)不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。

五、添附。

添附是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)合并在一起形成不能分離的財(cái)產(chǎn)的一種法律事實(shí)。包括三種：附合、混合以及加工。

附合是指兩個(gè)以上不同所有人的有形物相互結(jié)合，在社會(huì)交易上被認(rèn)為是一個(gè)物的情形。

混合是指不同所有人的動(dòng)產(chǎn)相互結(jié)合在一起，難以分開(kāi)或者分開(kāi)在時(shí)間或金錢(qián)上都花費(fèi)很大，從而產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。加工是指對(duì)于他人的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行加工改造的法律事實(shí)。

第四節(jié)共有。

一、概述。

共有是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上民事主體對(duì)同一物共同享有所有權(quán)的狀態(tài)。

二、按份共有。

是指數(shù)人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。

三、共同共有。

是指數(shù)人依據(jù)法律之規(guī)定或者合同之約而形成某一共同關(guān)系，基于該共同關(guān)系而共同享有一物的所有權(quán)。

共同共有與按份共有的區(qū)別：

1．產(chǎn)生的原因不同。共同共有是基于共同關(guān)系產(chǎn)生的。

2．權(quán)利享有與義務(wù)承擔(dān)上的不同。

3．分割的限制上不同。

4．對(duì)共有物的管理不同。

四、準(zhǔn)共有。

是指數(shù)人按份共有或者共同共有所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，數(shù)人共同享有一個(gè)抵押權(quán)。

第二十章用益物權(quán)。

第一節(jié)用益物權(quán)概述。

一、用益物權(quán)的概念與特征。

用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的物，在一定的范圍內(nèi)加以使用、收益的定限物權(quán)。其特征：

1．用益物權(quán)是一種定限物權(quán)。

2．用益物權(quán)是以使用、收益為內(nèi)容的定限物權(quán)。

3．用益物權(quán)是以不動(dòng)產(chǎn)為客體的物權(quán)。

4．用益物權(quán)通常以他人所有的物為客體。

三、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系。

兩者的區(qū)別：

1．內(nèi)容不同。前者是在于取得他人之物的使用價(jià)值，后者則是對(duì)他人之物的交換價(jià)值加以控制。

2．客體不同。用益物權(quán)的客體原則上限于不動(dòng)產(chǎn)，而后者既可以是不動(dòng)產(chǎn)，也可以是動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利。

3．獨(dú)立性不同。前者是一種獨(dú)立的物權(quán)，無(wú)須與債權(quán)相伴而生。而后者則從屬于債權(quán)。

4．權(quán)利實(shí)現(xiàn)的時(shí)間不同。一旦某人取得了用益物權(quán)，其權(quán)利即告實(shí)現(xiàn)，而后者只有當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)。

第二節(jié)國(guó)有土地使用權(quán)。

是指單位或者個(gè)人依法享有的在國(guó)家所有的土地上營(yíng)造建筑物或其他附著物，并進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。

第七節(jié)地役權(quán)。

是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地而設(shè)定的對(duì)他人所有或使用的土地加以使用的權(quán)利。

地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別：

相鄰關(guān)系，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不動(dòng)產(chǎn)所有人或占有人在對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益或處分時(shí)，由于不動(dòng)產(chǎn)相鄰而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

1．相鄰權(quán)并非一類(lèi)獨(dú)立的物權(quán)形態(tài)，是一種法益而非權(quán)利。

2．相鄰權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)一方的所有權(quán)或使用權(quán)的限制，因此是法定關(guān)系；而后者則是約定關(guān)系。

3．前者無(wú)需登記，后者須辦理登記。

4．相鄰權(quán)僅限于法律明確列舉的情形，后者可以自由加以設(shè)定。

5．前者無(wú)需支付金錢(qián)等代價(jià)，后者要支付一定的代價(jià)。

6．前者不存在期限。

第八節(jié)典權(quán)。

典權(quán)是指支付典價(jià)占有他人的不動(dòng)產(chǎn)并而進(jìn)行使用收益的權(quán)利。轉(zhuǎn)典，是指典權(quán)人以自己的責(zé)任將其所承典的不動(dòng)產(chǎn)再行出典于他人的行為。

第九節(jié)特別法上的用益物權(quán)。

海域使用權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的持續(xù)使用特定海域3個(gè)月以上的排他性的使用權(quán)。

捕撈權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的在我管轄的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及我國(guó)管轄的一切其他海域內(nèi)從事捕撈水生動(dòng)物、植物等活動(dòng)的權(quán)利。

采礦權(quán)，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開(kāi)采礦產(chǎn)資源合獲得所開(kāi)采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。

取水權(quán)是指自然人、法人或者其他組織依法經(jīng)批準(zhǔn)取得的利用水工程或者機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的權(quán)利。

民法論文通用篇三

民法學(xué)是研究民事法律制度、民事法律現(xiàn)象和民法所反映的社會(huì)發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。學(xué)習(xí)民法學(xué)的基本原理，掌握民法學(xué)的科學(xué)精神和豐富的知識(shí)體系，對(duì)于正確制定民事立法，指導(dǎo)司法審判實(shí)踐，提高人們的法治思想水平，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)文明進(jìn)步，具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

自然人的民事權(quán)利能力。

民事權(quán)利能力，是民事法律賦予民事主體從事民事活動(dòng)，從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

特點(diǎn)。

主體的平等性；內(nèi)容的統(tǒng)一性；實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性。

公民民事權(quán)利能力的開(kāi)始。

《民法通則》第九條規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)，沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。

遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)為死體的，保留的份額按法定繼承辦理。

各國(guó)對(duì)胎兒的法律地位均作出特別規(guī)定，大致有以下三種：

1、胎兒只要出生時(shí)尚生存，出生前就具有民事權(quán)利能力。

2、不承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，但在某些事項(xiàng)上視胎兒為已出生。

3、不承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，也不認(rèn)為在某些事項(xiàng)上視胎兒為出生，僅是在某些事項(xiàng)上對(duì)胎兒的利益予以保護(hù)。――我國(guó)現(xiàn)行立法采取的是第三種體例。

自然人民事權(quán)利能力的終止。

依《民法通則》第九條規(guī)定，至自然人死亡時(shí)其自然人民事權(quán)利能力終止，因此死亡是自然人民事權(quán)利終止的法律事實(shí)。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。

自然死亡又稱生理死亡，是指自然人生命的終結(jié)。

宣告死亡又稱推定死亡，是指自然人下落不明滿一定期間后經(jīng)厲害關(guān)系人申請(qǐng)，由法院宣告該自然人為死亡。法院宣告死亡的判決宣告之日為被宣告死亡人死亡的日期。

依最高人民法院的解釋，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩分不同，推定長(zhǎng)輩先死亡;幾個(gè)死亡人輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自繼承人分別繼承。

[考研:法律碩士民法學(xué)復(fù)習(xí)]。

將本文的word文檔下載到電腦，方便收藏和打印。

民法論文通用篇四

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。不過(guò)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對(duì)權(quán)（對(duì)世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問(wèn)題較多，主要精力應(yīng)放在研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識(shí)產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時(shí)、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。

又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，堅(jiān)持認(rèn)為：只要作品有價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)有人的主觀狀態(tài)（有無(wú)過(guò)錯(cuò)）、也不會(huì)先去了解商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為“侵權(quán)”。

有民法學(xué)家解釋，《民法通則》第106條所講的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”僅僅指“損害賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動(dòng)）則是依“物上請(qǐng)求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過(guò)錯(cuò)為要件的?？上н@種解釋仍未能將問(wèn)題解決。

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問(wèn)題較多。目前應(yīng)主要研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。

第一，幾乎國(guó)內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說(shuō)它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動(dòng)強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動(dòng)，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問(wèn)題的民法學(xué)家的論述中，把對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請(qǐng)求權(quán)”，它們指向的只能是對(duì)“物權(quán)”的侵害，如果說(shuō)這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無(wú)異于玩文字游戲。許多人反對(duì)以德國(guó)版權(quán)法97條與101條相比較來(lái)說(shuō)明制止侵權(quán)無(wú)須考慮主觀過(guò)錯(cuò)，原因是其中無(wú)過(guò)錯(cuò)而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無(wú)論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個(gè)“侵權(quán)”概念，決無(wú)“侵害”概念。

第三，切勿忘記知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時(shí)一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請(qǐng)求權(quán)”不足以彌補(bǔ)原有中國(guó)侵權(quán)法理論的缺，還欠一個(gè)“人身請(qǐng)求權(quán)”。

的征求意見(jiàn)稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對(duì)權(quán)或“對(duì)人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)、而受侵害者又有權(quán)針對(duì)這些“任何一方”提出訴求，那么這時(shí)，這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對(duì)世權(quán)”（亦即“物權(quán)”）而不再是“對(duì)人權(quán)”！

合同權(quán)一般只是對(duì)人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財(cái)產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務(wù)合同，向電信局付錢(qián)，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走，你一分錢(qián)電話沒(méi)打，電信局給你算了5000元的電話費(fèi)，你可能以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)告他。

第一起因服。

務(wù)引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個(gè)人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務(wù)屬于我，他提供的服務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)是我的?，F(xiàn)在你把這個(gè)東西拿走，與搶走我的財(cái)產(chǎn)一樣。法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對(duì)世權(quán)的。勞森在財(cái)產(chǎn)法這一章，舉這個(gè)案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。

事實(shí)上，中國(guó)法院已經(jīng)多次遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問(wèn)題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任？時(shí)至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來(lái)可以無(wú)窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對(duì)待，因此結(jié)論顯然對(duì)作者不公平，也就不足為怪。德國(guó)慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請(qǐng)求違約賠償之外，還有權(quán)請(qǐng)求作者精神權(quán)利的侵害賠償。

損害賠償無(wú)論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我?guó)《民法通則》106條明明寫(xiě)的是無(wú)過(guò)錯(cuò)不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國(guó)民法823條、德國(guó)民法1382條等根本不同。

此外，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過(guò)，中國(guó)《物權(quán)法》20專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請(qǐng)求”指向的，至少不完全。

進(jìn)一步講，在理論上，為說(shuō)明損害賠償一般以過(guò)錯(cuò)及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)（或稱“侵害”）則無(wú)需以過(guò)錯(cuò)為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請(qǐng)求”與“物上請(qǐng)求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅(jiān)持這種“非此即彼”的劃分。

第一，有時(shí)（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請(qǐng)求”項(xiàng)下明明又出了一個(gè)使用完全相同術(shù)語(yǔ)的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地?cái)嘌浴拔餀?quán)請(qǐng)求”不以主觀過(guò)錯(cuò)為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請(qǐng)求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過(guò)錯(cuò)為要件的。例如，德國(guó)民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請(qǐng)求權(quán)之中的，又是明明白白地要求以過(guò)失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過(guò)失為前提。

而且，第一句中所說(shuō)的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財(cái)產(chǎn)”范疇，也有些費(fèi)解。實(shí)際上，把債權(quán)（obligation）不加分析地一概放入“財(cái)產(chǎn)”范疇、因而導(dǎo)致邏輯上的難以自拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車(chē)之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正。

第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)”？其次，還忽略了侵權(quán)法（即“債法”的一部分）中無(wú)須經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>

原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時(shí)，又讓人想到“誠(chéng)實(shí)信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強(qiáng)制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可以發(fā)展實(shí)用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實(shí)用技術(shù)的廣泛應(yīng)用。這些似乎均與“誠(chéng)實(shí)信用”關(guān)系不大。又如公平原則，“公平”與“誠(chéng)實(shí)信用”有時(shí)的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。至于講到“公平”與“誠(chéng)實(shí)信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國(guó)古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實(shí)際與我國(guó)一直推崇的“情勢(shì)變更”制度極相近），是個(gè)很好的說(shuō)明。

就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對(duì)某一事實(shí)作過(guò)某種不真實(shí)的陳述”的情況，同時(shí)還適用于對(duì)某個(gè)事實(shí)作過(guò)某種真實(shí)陳述的情況，而且主要適用于后者。專門(mén)適用于“不真實(shí)陳述”的，是另一個(gè)法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時(shí)有個(gè)前提條件，即：對(duì)方已經(jīng)按照陳述者的陳述開(kāi)始了不可挽回的行動(dòng)。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對(duì)方若將貨物運(yùn)抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船的責(zé)任；如果后來(lái)要約人表明“我沒(méi)有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來(lái)的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒(méi)有開(kāi)始把貨物向港口運(yùn)送，要約人后來(lái)的聲明有可能被法院判為“補(bǔ)充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實(shí)質(zhì)上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠(chéng)實(shí)信用”原則。

法則是英國(guó)上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來(lái)的英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)丹寧在“中倫敦財(cái)產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢(shì)或環(huán)境發(fā)生了一定實(shí)質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個(gè)判例成為英國(guó)合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠(chéng)實(shí)信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。

可見(jiàn)，“誠(chéng)實(shí)信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國(guó)的“誠(chéng)實(shí)信用”作為法律語(yǔ)言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國(guó)中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時(shí)，實(shí)踐自己百金獎(jiǎng)賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時(shí)，曾有詩(shī)稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠(chéng)，一言為重百金輕”，說(shuō)的正是統(tǒng)治者管理國(guó)家的“公”行為，也須講“誠(chéng)實(shí)信用”。

“形”、“體”關(guān)系隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時(shí)代即已提出過(guò)的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問(wèn)題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時(shí)代乃至還落后于該時(shí)代。20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使法哲學(xué)領(lǐng)域間又發(fā)生歷史上曾有過(guò)的兩種議論。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些哲學(xué)家感到版權(quán)制度已經(jīng)走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學(xué)家則感到不僅版權(quán)、包括專利在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去意義。因?yàn)閺摹百|(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在。

bsp;當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。如今，也應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)創(chuàng)作出有形無(wú)體的信息時(shí)，在專利領(lǐng)域，它是實(shí)實(shí)在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說(shuō)其有形無(wú)體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”來(lái)說(shuō)的。

程序不宜“一刀切”

在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體法及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問(wèn)題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與對(duì)物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會(huì)完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時(shí)效的適用，也絕不會(huì)完全一樣。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來(lái)即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國(guó)內(nèi)司法改革的實(shí)際需要，而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結(jié)構(gòu)）更加靠近。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判毫無(wú)疑問(wèn)主要是屬于民事審判。但由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)（例如，一部分重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”），多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等主要兩大法系國(guó)家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會(huì)僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)的職能僅限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過(guò)強(qiáng)，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識(shí)的審判人員集中在特定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中，一是節(jié)省人力財(cái)力，二是避免出差錯(cuò)。

在世貿(mào)組織的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問(wèn)題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時(shí)，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補(bǔ)充。由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國(guó)際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個(gè)民庭一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個(gè)改革向國(guó)際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國(guó)際慣例越來(lái)越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案（主要是當(dāng)事人訴專利局），效果明顯好于將這類(lèi)案件轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國(guó)際接軌。

我國(guó)立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國(guó)外的普遍做法、國(guó)內(nèi)原有審判經(jīng)驗(yàn)中的得失，認(rèn)真研究是否民三庭（及各級(jí)法院相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭）可以作為我國(guó)民事審判機(jī)構(gòu)的一個(gè)極特殊的庭（亦即國(guó)外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個(gè)問(wèn)題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認(rèn)“非此即彼”，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的。在1979年有刑法而無(wú)商標(biāo)法時(shí)，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。最近一段時(shí)期經(jīng)常談到“入世”以及與wto接軌的問(wèn)題，卻很少有人注意到：完全處于國(guó)際民商事領(lǐng)域的、旨在規(guī)范國(guó)際領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對(duì)司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來(lái)看，民商事國(guó)際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對(duì)題”或“名實(shí)不相符”？實(shí)際上這正是國(guó)際條約實(shí)事求是地解決問(wèn)題，而不“因名廢實(shí)”的例證。

民法論文通用篇五

公司合并是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中較為常見(jiàn)的一種企業(yè)活動(dòng)，在成熟的資本市場(chǎng)，公司合并是企業(yè)迅速做大的有效途徑之一，如美國(guó)在線(aol)與時(shí)代華納、惠普與康柏的合并，都因造就了行業(yè)的巨無(wú)霸而倍受矚目。當(dāng)前，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革、國(guó)企戰(zhàn)略改制等進(jìn)一步的深入，我國(guó)的公司合并步伐亦進(jìn)一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

公司合并中，不僅涉及原有公司股東權(quán)益保護(hù)、公司員工利益，而且對(duì)公司債權(quán)入等相關(guān)利益人都會(huì)產(chǎn)生重大影響。因此，對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)受到各國(guó)立法的重視，其原因在于公司的有限責(zé)任制度，即股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制度的確立意味著原則上公司的債權(quán)人不能對(duì)股東提出請(qǐng)求，只能要求公司償還債務(wù)。有限責(zé)任制度是公司法的基本制度之一，美國(guó)學(xué)者巴特爾(n．m．butter)說(shuō)，“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明，其產(chǎn)生的意義甚至超過(guò)蒸汽和電的發(fā)明。川有限責(zé)任在為股東帶來(lái)福音，減少投資風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，卻給公司的債權(quán)人留下了隱患。因此在公司的有限責(zé)任制度前提下，如何使公司合并不對(duì)債權(quán)人造成不法侵害就廣為關(guān)注。

我國(guó)公司合并起步較晚，又處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行初期，所以關(guān)于公司合并相關(guān)的法律法規(guī)屈指可數(shù)。特別是在債權(quán)人利益保護(hù)方面，存在著諸多問(wèn)題，侵害債權(quán)人的現(xiàn)象嚴(yán)重?？梢哉f(shuō)，僵化的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制與不合理的公司法相關(guān)規(guī)定，已成為了我國(guó)公司合并無(wú)法逾越的障礙。因此，如何完善公司法關(guān)于合并中債權(quán)人保護(hù)制度，改善消極僵化的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制，建立卓有成效的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則就成為了公司立法及學(xué)者們努力的方向。在此背景之下，筆者將從多視角對(duì)公司合并中的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制進(jìn)行探討。

二、課題背景及研究意義。

公司合并是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中較為常見(jiàn)的一種企業(yè)活動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)改革、國(guó)企戰(zhàn)略改制等進(jìn)一步的深入，我國(guó)的公司合并步伐亦進(jìn)一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

20xx年修訂的我國(guó)公司法試圖達(dá)到對(duì)公司合并中債權(quán)人利益的保護(hù)目的。但事與愿違，由于保護(hù)機(jī)制的消極僵化，遠(yuǎn)未達(dá)到公司法保護(hù)公司合并中債權(quán)人利益的預(yù)期目標(biāo)?！豆痉ā返谝粭l規(guī)定：公司法的重要作用之一是為公司債權(quán)人的利益提供保護(hù)。此種保護(hù)始于公司設(shè)立之際，貫穿于公司營(yíng)運(yùn)之中，終于公司清算之時(shí)。第一百七十四條規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！惫痉ǖ诙倭阄鍡l第一款規(guī)定：“公司在合并、分立、減少注冊(cè)資本或者進(jìn)行清算時(shí)，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)公司處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款?！贝巳龡l規(guī)定為公司合并時(shí)對(duì)債權(quán)人保護(hù)確定了基本原則，但是從理論及實(shí)踐看，我國(guó)立法和程序設(shè)計(jì)上仍存在許多缺陷。

在公司合并中沒(méi)有出現(xiàn)而在合并后才出現(xiàn)的原被合并方的債務(wù)應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承但？債權(quán)人的利益應(yīng)如何保護(hù)？又應(yīng)如何平衡企業(yè)與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)呢？這種債務(wù)因在合并時(shí)尚未顯現(xiàn)或因條件未成就而尚未發(fā)生，直到合并后才顯現(xiàn)或發(fā)生，這種“公司合并中的隱性債務(wù)”對(duì)于債權(quán)人以及合并后的公司而言都是極為頭疼的問(wèn)題。若處理不好，債權(quán)人及合并公司的利益都會(huì)受到極大損害。所以我們有必要用立法的形式來(lái)解決這種問(wèn)題。除此之外，企業(yè)合并的債權(quán)人保護(hù)程序還存在很多問(wèn)題，如：我國(guó)公司法雖然定了債權(quán)人保護(hù)程序，但是并未明確規(guī)定違反此規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，僅有第兩百零五條第一款規(guī)定了罰款和責(zé)令改正，懲罰幅度過(guò)?。粵](méi)有賦予債權(quán)人以相應(yīng)的權(quán)利來(lái)保護(hù)自己的利益。雖然我國(guó)公司法規(guī)定了最為嚴(yán)格的保護(hù)程序，但是這條規(guī)定在實(shí)踐中的操作性并不好，往往成為一紙空文；沒(méi)有關(guān)于公司合并的限制性規(guī)定和公司合并無(wú)效的規(guī)定；我國(guó)公司合并的概念很小，僅指有限責(zé)任公司和股份有限公司的吸收合并和新設(shè)合并；我國(guó)公司法僅規(guī)定了對(duì)債權(quán)人的保護(hù)措施，并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人以外的其他的相關(guān)利益主體的保護(hù)措施等。

針對(duì)上述問(wèn)題，公司合并中的債權(quán)人保護(hù)應(yīng)基于“對(duì)債權(quán)提供適度保護(hù)，平衡債權(quán)人保護(hù)與公司利益、合并效益”的原則，采用事前防范與事后補(bǔ)救相結(jié)合的方式，在此基礎(chǔ)上對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)范圍、強(qiáng)化債權(quán)債務(wù)概括繼承的原則，詳細(xì)規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權(quán)人保護(hù)程序；對(duì)債權(quán)人進(jìn)行平等的保護(hù)，但又要根據(jù)實(shí)際情況的不同，對(duì)不同的債權(quán)人要具體情況具體分析；要明確公司未履行債權(quán)人保護(hù)程序、未對(duì)債權(quán)人清償或擔(dān)保時(shí)進(jìn)行合并的法律后果。同時(shí)，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)的時(shí)候還要注意保護(hù)公司的合法權(quán)益，以求雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，進(jìn)而體現(xiàn)法律平等公正的理念。

三、課題研究目標(biāo)和內(nèi)容。

1、研究對(duì)象、目標(biāo)與研究方法。

本課題的研究對(duì)象是公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制，通過(guò)現(xiàn)狀闡述和研究分析，結(jié)合當(dāng)下國(guó)情以期得出立法上和程序上對(duì)于債權(quán)人利益保護(hù)進(jìn)一步完善的具體建議。筆者將根據(jù)不同的具體內(nèi)容，分別側(cè)重運(yùn)用不同的研究方法，大體說(shuō)來(lái)可以包括引用、解釋、量化分析、比較研究以及綜合歸納等方法。

2、基本提綱（擬）。

論公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)引言（擬用案例引出題目）。

一、公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)概述。

(一)公司合并的意義。

1.公司合并的內(nèi)涵。

2.公司合并的法律性質(zhì)。

3.公司合并的意義。

(二)公司合并中的債權(quán)人地位分析。

1.公司合并中的債權(quán)人的界定。

2.公司合并中債權(quán)人弱勢(shì)地位剖析。

(三)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的理論依據(jù)。

1.公司解散、清算說(shuō)。

2.債務(wù)人更替說(shuō)。

3.債務(wù)人公司財(cái)產(chǎn)減少說(shuō)。

二、公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的原則與范圍。

(一)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的原則。

1.適度保護(hù)原則。

2.事前防范與事后補(bǔ)救相結(jié)合原則。

3.效益優(yōu)先兼顧公平原則。

(二)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的范圍。

1.關(guān)于債權(quán)人保護(hù)范圍的兩種學(xué)說(shuō)。

2.評(píng)析債權(quán)人保護(hù)范圍。

三、公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的程序設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)困境。

(一)告知。

1.告知的內(nèi)容。

2.告知的形式。

3.告知的時(shí)間。

4.告知的效力。

民法論文通用篇六

2.?論民法對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)的意義。

3.?論民法對(duì)人身權(quán)的保護(hù)。

4.?論民法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

5.?論我國(guó)人身權(quán)制度的完善。

6.?論我國(guó)物權(quán)法制定的原則。

7.?論知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要意義。

8.?論民法與商法的關(guān)系。

9.?論民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。

10.?論民事法律關(guān)系的制度意義。

民法論文通用篇七

選題最好能建立在平日比較注意探索的問(wèn)題的基礎(chǔ)上，寫(xiě)論文主要是反映學(xué)生對(duì)問(wèn)題的思考，詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文。

1、論無(wú)權(quán)處分行為。

2、論不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。

3、論居住權(quán)。

4、商品房預(yù)售。

合同。

中買(mǎi)受人利益的保護(hù)。

5、論保證期限。

6、物的擔(dān)保與人的擔(dān)保關(guān)系論。

7、論債權(quán)人代位權(quán)。

8、學(xué)生傷害事故中侵權(quán)責(zé)任研究。

9、論建筑物區(qū)分所有權(quán)。

10、??論物權(quán)法基本原則(之一)。

民法論文通用篇八

現(xiàn)在，無(wú)論我們是打開(kāi)電視、電腦、手機(jī)等電子媒介，還是心無(wú)雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會(huì)有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個(gè)產(chǎn)品。我們已經(jīng)無(wú)從考究到底誰(shuí)是第一位為產(chǎn)品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無(wú)孔不入地充斥著我們的生活，再進(jìn)一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類(lèi)廣告使我們的消費(fèi)心理和消費(fèi)行為發(fā)生著微妙的變化，實(shí)質(zhì)上就是我們?cè)诓恢挥X(jué)中為代言產(chǎn)品的明星形象掏出錢(qián)包。形象代言可以快速將消費(fèi)者對(duì)代言人的認(rèn)知度和識(shí)別性轉(zhuǎn)移到被代言的產(chǎn)品上，以影響消費(fèi)選擇，增加銷(xiāo)售額度。換言之，具有可識(shí)別性的形象可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益。一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過(guò)代言廣告獲得高額的代言費(fèi)，另一方面是大量商家未經(jīng)允許擅自使用名人形象為其產(chǎn)品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的我國(guó)民法中，人格權(quán)保護(hù)精神利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益，那么高額形象代言費(fèi)的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？商家未經(jīng)允許擅自使用形象為產(chǎn)品代言后應(yīng)支付的高額財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)拿穹ㄕ?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)又何在？對(duì)這一問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐基本上進(jìn)入承認(rèn)并保護(hù)此種財(cái)產(chǎn)利益但說(shuō)不清楚為什么的狀態(tài)，我國(guó)學(xué)術(shù)界雖然也有近二十年的研究，但在基本術(shù)語(yǔ)選擇上都未達(dá)成一致。對(duì)于自然人表現(xiàn)于外的，具有識(shí)別性價(jià)值，并能將消費(fèi)者對(duì)自然人的認(rèn)知度轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品上的外在形象，究竟用怎樣的術(shù)語(yǔ)概括，民法學(xué)界眾說(shuō)紛紜。在基本術(shù)語(yǔ)選擇上的分歧體現(xiàn)了對(duì)形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學(xué)本質(zhì)認(rèn)識(shí)不清。術(shù)語(yǔ)選擇這基礎(chǔ)問(wèn)題沒(méi)有解決之前，難以實(shí)現(xiàn)制度的合理建構(gòu)。對(duì)自然人表現(xiàn)與外并具有可識(shí)別性的外在形象，民法學(xué)界在術(shù)語(yǔ)選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的外在形象。如，人格權(quán)、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設(shè)民法理論還沒(méi)有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的外在形象。如，使用形象、人格標(biāo)識(shí)、人格標(biāo)志、人格符號(hào)。

（一）以“人格權(quán)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象。

使用人格權(quán)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權(quán)――人格權(quán)的商業(yè)利用與保護(hù)》，該文是對(duì)以自然人形象為產(chǎn)品做宣傳廣告的社會(huì)現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說(shuō)明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒(méi)有交代為何使用“人格權(quán)商業(yè)利用”這一術(shù)語(yǔ)，也沒(méi)有界定術(shù)語(yǔ)的含義。但人格權(quán)作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術(shù)語(yǔ)，尤其特定含義。人格權(quán)始于財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)的，用以保護(hù)人與生俱來(lái)的精神利益的權(quán)利。人格權(quán)是一種內(nèi)向性的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，顯然與承載財(cái)產(chǎn)利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權(quán)作為商業(yè)利用的對(duì)象除了在動(dòng)賓搭配上存在基本語(yǔ)法錯(cuò)誤外，也顯露出將精神性權(quán)利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來(lái)的內(nèi)在邏輯矛盾。因此，用人格權(quán)這一術(shù)語(yǔ)來(lái)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象不合理。

（二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象。

比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財(cái)產(chǎn)權(quán)――附著于人格要素的經(jīng)濟(jì)利益的定位與保護(hù)》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標(biāo)明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利歸屬。但是人格要素在民法學(xué)中一般是作為人格權(quán)保護(hù)的客體來(lái)使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內(nèi)在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對(duì)象。因此，人格要素這一術(shù)語(yǔ)雖然可以拉近代言所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益與人格利益之間的距離，有助于認(rèn)識(shí)此種經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的本質(zhì)和權(quán)利歸屬，但借用人格權(quán)保護(hù)客體這一術(shù)語(yǔ)，容易使人格權(quán)本來(lái)就不十分清晰的權(quán)利體系更加混亂。同時(shí)，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識(shí)別性的本質(zhì)特征。

（三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。

比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權(quán)利保護(hù)嚴(yán)格―形象權(quán)的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術(shù)語(yǔ)關(guān)注外在表征，也符合日常用語(yǔ)習(xí)慣。但“形象”一詞一般指一個(gè)人的外表和容貌，是個(gè)人的實(shí)體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來(lái)的個(gè)人具有可識(shí)別性的特征?，F(xiàn)實(shí)生活中被用作商業(yè)利用的是個(gè)人實(shí)體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來(lái)的可識(shí)別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進(jìn)一步對(duì)自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性特征上承載的財(cái)產(chǎn)利益和利用方式進(jìn)行分析時(shí)產(chǎn)生阻礙。

（四）以“人格符號(hào)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。

此種觀點(diǎn)的代表是《人格符號(hào)的利益擴(kuò)張與衡平》，使用這一術(shù)語(yǔ)是在充分認(rèn)識(shí)到：此種財(cái)產(chǎn)利益之所以會(huì)產(chǎn)生是源于人類(lèi)是符號(hào)的動(dòng)物，一種可識(shí)別性的符號(hào)即意味著經(jīng)濟(jì)利益。但根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋，符號(hào)有兩類(lèi)含義，一是指記號(hào)、標(biāo)記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標(biāo)志。無(wú)論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術(shù)語(yǔ)。此一種術(shù)語(yǔ)的使用容易使人割裂自然人可識(shí)別性形象上的財(cái)產(chǎn)利益與其人格利益之間的聯(lián)系。

（五）以“人格標(biāo)志”或“人格標(biāo)識(shí)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。

標(biāo)識(shí)和標(biāo)志在漢語(yǔ)里面是可以通用的詞語(yǔ)，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點(diǎn)比較有代表性的是：《人格標(biāo)志上經(jīng)濟(jì)利益的民法保護(hù)――學(xué)說(shuō)考察與理論探討》和《論人格標(biāo)識(shí)商品化及其民法保護(hù)》，前文作者對(duì)人格標(biāo)識(shí)的含義做了基本介紹，認(rèn)為人格標(biāo)志是“對(duì)姓名、肖像、聲音等可以供以識(shí)別自然人的標(biāo)記的統(tǒng)一稱謂”。后文作者將人格標(biāo)識(shí)定義為：“人格標(biāo)識(shí)是民事主體標(biāo)表其個(gè)性特征的人身識(shí)別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱等?！彼麄兌汲浞终J(rèn)識(shí)到了可識(shí)別性這一本質(zhì)屬性，也認(rèn)識(shí)到這種可識(shí)別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋，標(biāo)志（或標(biāo)識(shí)）標(biāo)明特征的記號(hào)，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標(biāo)識(shí)（或人格標(biāo)志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象最為恰當(dāng)。特征一詞可以作為“事物特點(diǎn)（特點(diǎn)是人或事物所具有的獨(dú)特的地方）的征象和標(biāo)志”，而且習(xí)慣用語(yǔ)中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標(biāo)志（或人格標(biāo)識(shí)）而言，在漢語(yǔ)語(yǔ)義上更靠近人本身，容易兼顧其內(nèi)在的精神利益和外在的財(cái)產(chǎn)利益，同時(shí)又不失其可識(shí)別性內(nèi)涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會(huì)現(xiàn)象。

二、人格特征的界定與發(fā)展。

（一）人格特征的內(nèi)涵。

人格特征是表現(xiàn)于外具有可識(shí)別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個(gè)本質(zhì)性特點(diǎn)：

1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經(jīng)同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權(quán)利人造成精神損害的情形，如，未經(jīng)林心如同意將其形象用作處女膜修復(fù)廣告，并在廣告中暗含林心如接受過(guò)此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應(yīng)的信息之所以會(huì)對(duì)林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時(shí)有很不舒服的內(nèi)心體驗(yàn)，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書(shū)，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們?nèi)绾慰创约夯蛳Ｍ约鹤兂墒裁礃拥娜?。積極參與禁煙公益活動(dòng)的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商的形象代言人；皈依佛門(mén)的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類(lèi)廣告會(huì)給代言人造成的損害歸根結(jié)底是對(duì)其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權(quán)商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權(quán)這一權(quán)利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者支付代言費(fèi)獲得的對(duì)價(jià)也僅限于在特定范圍和期限內(nèi)以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權(quán)第三人使用。

2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標(biāo)明自然人是一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的個(gè)體的綜合因素很多，大致可以分為內(nèi)在的思想、情感、學(xué)識(shí)、修養(yǎng)等人文素質(zhì)與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內(nèi)形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內(nèi)在息息相關(guān)又可通過(guò)它反觀一個(gè)人的內(nèi)在人格，這也是人格特征與內(nèi)在人格具有天然聯(lián)系的原因。

3.自然人人格特征具有可識(shí)別性?？勺R(shí)別性是人格特征的根本性特點(diǎn)，也是商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益的載體?？勺R(shí)別性是相對(duì)于社會(huì)公眾而言的，即通過(guò)其人格特征能識(shí)別出自然人本人。判斷是否具有可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)以一般公眾的一般人之為準(zhǔn)。

4.自然人人格特征是人格利益和財(cái)產(chǎn)利益共同的載體?；谏鲜鋈c(diǎn)的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對(duì)自然人內(nèi)在人格和外在形象的認(rèn)同感嫁接于產(chǎn)品。因此，人格特征也是同時(shí)承載人格利益并體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的載體。

（二）人格特征的外延及其擴(kuò)張趨勢(shì)。

人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因?yàn)槊巳烁裉卣鞯目勺R(shí)別性價(jià)值更大，是我們常見(jiàn)的商業(yè)利用對(duì)象，但非名人的人格特征同樣具有可識(shí)別性價(jià)值，只是比名人的可識(shí)別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財(cái)產(chǎn)利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務(wù)中心與杜秋霞肖像權(quán)糾紛案（廣州市中級(jí)人民法院穗中法民一終字第3657號(hào)民事判決）中，聯(lián)誼服務(wù)中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結(jié)合的案例和他們的結(jié)婚照用作報(bào)紙網(wǎng)站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見(jiàn)的商業(yè)利用對(duì)象。肖像的載體可以是照片、畫(huà)像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側(cè)影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識(shí)別出該自然人為標(biāo)準(zhǔn)，即可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)。姓名也包括真實(shí)姓名、藝名、筆名、綽號(hào)、藝術(shù)簽名等所有可以代表某自然人的具有可識(shí)別性的符號(hào)。因此，當(dāng)我們以可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)判定是否屬于自然人人格特征時(shí)，人格特征的外延是具有相對(duì)開(kāi)放性的，并不能列舉窮盡。同時(shí)，可識(shí)別性也是商家商業(yè)利用的價(jià)值和底線所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，已經(jīng)呈現(xiàn)出從可識(shí)別性向可聯(lián)想性擴(kuò)張的趨勢(shì)。該趨勢(shì)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風(fēng)格或習(xí)慣用語(yǔ)也作為人格特征。如劉翔訴《精品購(gòu)物》案（北京市第一中級(jí)人民法院（）一中民終字第499號(hào)民事判決）中，法院將經(jīng)過(guò)改動(dòng)的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關(guān)系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車(chē)選手慣用的賽車(chē)配上特定場(chǎng)景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認(rèn)為使用了該賽車(chē)選手的人格特征。判斷人格特征的標(biāo)準(zhǔn)從可識(shí)別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無(wú)疑擴(kuò)張了人格特征的范圍，同時(shí)限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴(kuò)張是否合理還有待在考察個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間衡平性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究。

三、人格特征商業(yè)利用類(lèi)型化分析及其民法意義。

人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財(cái)產(chǎn)利益的集中體現(xiàn)，下述對(duì)人格特征商業(yè)利用的類(lèi)型劃分圍繞以人格特征代言產(chǎn)品廣告的方式展開(kāi)。對(duì)人格特征商業(yè)利用及其類(lèi)型化的分析將更有助于我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)人格特征的本質(zhì)。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格特征代言可以劃分為經(jīng)授權(quán)的代言和未經(jīng)授權(quán)的擅自使用。經(jīng)授權(quán)的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權(quán)代言期限一般為兩年，兩年授權(quán)代言所獲得的代言費(fèi)用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費(fèi)用越高。未經(jīng)授權(quán)的擅自使用也是隨處可見(jiàn)，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復(fù)廣告，馬伊p被代言減肥產(chǎn)品，潘石屹成了“男科專家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動(dòng)人的費(fèi)玉清“順理成章”變成護(hù)嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀(jì)80年代開(kāi)始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)同意對(duì)其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來(lái)，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費(fèi)的訴求著稱。這種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法體系下，經(jīng)授權(quán)的代言其代言費(fèi)用的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？即所涉及財(cái)產(chǎn)利益的事前積極保護(hù)。未經(jīng)授權(quán)擅自使用中被侵害利益時(shí)候救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)何在？即事后消極保護(hù)問(wèn)題。第二，以人格特征知名度為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見(jiàn)的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因?yàn)椴⒉怀Ｒ?jiàn)，常被忽略，以至于起訴到法院時(shí)難以獲得經(jīng)濟(jì)賠償。誠(chéng)然，非名人因?yàn)槠淙烁裉卣鞯目勺R(shí)別性相對(duì)較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產(chǎn)品作宣傳，本身就可以說(shuō)明該人格特征對(duì)產(chǎn)品具有宣傳價(jià)值，宣傳價(jià)值自然帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。此種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：名人因?yàn)槌Ｒ援a(chǎn)品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財(cái)產(chǎn)利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財(cái)產(chǎn)利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財(cái)產(chǎn)利益大小的區(qū)別，不是有無(wú)的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對(duì)產(chǎn)品的推薦、支持態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對(duì)產(chǎn)品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒(méi)有任何支持意味，只是簡(jiǎn)單地將產(chǎn)品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費(fèi)者注意。此種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：支持性代言所反映的代言者與產(chǎn)品之間的關(guān)系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產(chǎn)品之間的聯(lián)系更松散。這種分類(lèi)在判斷是否構(gòu)成虛假宣傳時(shí)具有實(shí)質(zhì)性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：

（2）只涉及代言人財(cái)產(chǎn)利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；

（3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術(shù)家形象被用于廣告。這種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法權(quán)利體系下，有助于我們認(rèn)識(shí)人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財(cái)產(chǎn)利益。這兩種不同性質(zhì)的利益應(yīng)分別適用不同的民法制度。需要說(shuō)明的是，上述第二種只涉及代言人財(cái)產(chǎn)利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭(zhēng)議的，如美國(guó)法院認(rèn)為強(qiáng)制名人代言某種產(chǎn)品是一種強(qiáng)制言論的利益損害。

總之，現(xiàn)實(shí)生活中，名人因代言產(chǎn)品廣告以獲得高額廣告代言費(fèi)或因“被代言”某產(chǎn)品而起訴法院索賠巨額經(jīng)濟(jì)賠償?shù)默F(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。此種與產(chǎn)品宣傳相連而產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識(shí)別性的個(gè)體性標(biāo)志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財(cái)產(chǎn)利益凸顯后對(duì)民法保護(hù)的迫切需求，另一方面是人格特征財(cái)產(chǎn)利益因處于人格權(quán)(保護(hù)人格利益)與財(cái)產(chǎn)權(quán)(保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益)二分的中間灰色地帶而產(chǎn)生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術(shù)語(yǔ)的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)行人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法框架內(nèi)，尋求人格特征財(cái)產(chǎn)利益與人格利益的協(xié)調(diào)與保護(hù)是十分迫切的理論與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

民法論文通用篇九

公共管理的公共利益是怎么樣的?恐怕我們這些沒(méi)學(xué)過(guò)公共管理的人士是完全不懂的了，那么讓我們一起看看這些相關(guān)論文，看一看懂不懂吧!

論文1：淺析公共管理中的公共利益。

摘要:在公共管理的過(guò)程中，由于公共利益的特殊性，大多數(shù)人共享的特征，在為社會(huì)上的大多數(shù)人創(chuàng)造賴以生存和發(fā)展的利益。

所以如何實(shí)現(xiàn)公共管理過(guò)程中公共利益的最大化，就是我們要追求的目標(biāo)。

公共利益是公共管理中的核心目標(biāo)，對(duì)公共利益的研究是公共管理中不可回避的問(wèn)題。

目前，關(guān)于公共管理與公共利益的研究主要集中在對(duì)公共管理和公共利益的含義及特點(diǎn)的界定上，以及二者之間的關(guān)系，在實(shí)際中如何平衡的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞:公共管理;公共利益;關(guān)系。

一、公共管理和公共利益的界定及特點(diǎn)。

要區(qū)分公共利益之前，我們首先對(duì)利益做一個(gè)簡(jiǎn)單的界定。

利益是屬于每一個(gè)人的生存和發(fā)展需要的，我們可以選擇不使用我們的利益，但是擁有利益卻是每個(gè)人的權(quán)力。

第一，利益的需求具有普遍性。

利益的需求因人而異，但是每個(gè)人相同的是都會(huì)有利益的訴求。

不分性別、年齡或者高低貴賤，在這個(gè)各方面?zhèn)ト撕推胀ㄈ艘粯有枰妗?/p>

第二，利益的表現(xiàn)形式有兩種，即精神層面的和物質(zhì)層面的，不管是以哪種形式表現(xiàn)出來(lái)的，都需要一定的物質(zhì)載體來(lái)體現(xiàn)，在這一方面具有客觀存在性。

第三，利益是人們生活中所必須的，比如生存和生活。

第四，相對(duì)于主體來(lái)說(shuō)，利益算是客體，但是在需求上與主體是具有一致性的。

公共利益我們可以看成兩部分進(jìn)行理解，它主要包括了公共和利益兩方面內(nèi)容。

由于公共這個(gè)含義比較難以理解，從而促使公共利益研究比較難以做出比較明確的界定。

第一，相對(duì)于個(gè)人利益而言，公共利益的受眾范圍更加廣泛，即全體社會(huì)人民，包含的內(nèi)容十分復(fù)復(fù)雜。

通常來(lái)講，利益和需求之間是有著相應(yīng)的關(guān)系的，個(gè)人利益的簡(jiǎn)單加總并不構(gòu)成公共利益這一概念，也不一定會(huì)滿足所有人的需求。

比如，公共廣場(chǎng)、公共汽車(chē)以及公共環(huán)境等，彰顯的并非是單個(gè)人的訴求，而是盡量做到使每個(gè)人都能享受到公共利益帶來(lái)的好處，因而公共物品和私人物品所顯著的區(qū)別就是公共物品具有非排他性。

第二，公共利益最重要的特點(diǎn)就是共享性，即建立在社會(huì)會(huì)上的每個(gè)人對(duì)自己應(yīng)該享受的公共利益平等索取的基礎(chǔ)上。

盡量使社會(huì)上的每個(gè)人平等的享受公共利益，但是也并不排除公共利益在實(shí)際的分享中會(huì)存在著不公平的現(xiàn)象。

例如，把社區(qū)看成是一個(gè)公共場(chǎng)所，社區(qū)的居民在社區(qū)中所享受到的可以當(dāng)作是公共利益，但是份額可能會(huì)不一樣，可能會(huì)多一點(diǎn)，可能會(huì)少一點(diǎn)，不會(huì)實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的公平。

即便是某些居民已經(jīng)在這個(gè)社區(qū)里面生活了很長(zhǎng)一段時(shí)間，他們所分享得到的利益還是會(huì)存在一定的差異。

要想解決這種沖突，主要由兩種方式：一是為了防止公共利益受眾不均，應(yīng)對(duì)其中的差額進(jìn)行控制，避免份額繼續(xù)擴(kuò)大，盡量追求公正平等。

二是在分配的過(guò)程中，若發(fā)生擁擠，可以采用收費(fèi)的方式保證公平分配的順利進(jìn)行。

(二)公共管理。

公共管理除了要依靠政府的力量，還需要結(jié)合社會(huì)的力量，既需要法律規(guī)范的約束，也少不了道德觀念的制約，再加上一些新的技術(shù)和觀念在公共領(lǐng)域的輔助，這樣公共管理才能更好地服務(wù)于人民群眾，在政治經(jīng)濟(jì)和文化思想的各個(gè)方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。

政府和社會(huì)力量在公共管理領(lǐng)域的有效結(jié)合，能夠有效提高社會(huì)治理的效果，為人民群眾多謀社會(huì)利益。

所謂的公共管理就是和社會(huì)性質(zhì)相關(guān)的一系列管理活動(dòng)，這個(gè)過(guò)程由政府機(jī)構(gòu)和非政府機(jī)構(gòu)共同參與，共同致力于為人民創(chuàng)造更多的公共利益。

公共管理是一種手段，是一種以實(shí)現(xiàn)公共利益為核心的重要手段，而政府和非政府組織在此過(guò)程中就充當(dāng)著主體的作用，而政府在這其中處在一個(gè)統(tǒng)籌全局的領(lǐng)導(dǎo)地位，利用各種法規(guī)和權(quán)利影響著公共管理向著正確的方向發(fā)展。

然而隨著公共管理的進(jìn)程不斷前進(jìn)，政府和非政府的力量在這個(gè)過(guò)程中也有了輕微的變化，非政府組織的力量不斷壯大，很多社會(huì)保障方面的管理工作將由政府一方轉(zhuǎn)移到非政府一方。

二、公共管理以及公共利益之間的關(guān)系。

公共管理的主體所做的努力是公共利益實(shí)現(xiàn)的保障，包括政府和非政府機(jī)構(gòu)，政府在此過(guò)程中應(yīng)該給予充分的政策指導(dǎo)。

在公共管理中，群眾的意見(jiàn)和建議是十分重要的，因?yàn)楫吘谷罕姴攀枪怖娴淖罱K享有者，政策的制定要從公共利益的角度出發(fā)。

然而，目前我國(guó)在公共管理領(lǐng)域還存在著諸多問(wèn)題，各相關(guān)方經(jīng)常會(huì)在某些重大政策的制定方面出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的局面，影響整個(gè)大局的實(shí)現(xiàn)。

而政府在這其中應(yīng)該起一個(gè)主導(dǎo)大局的作用，統(tǒng)籌全局、協(xié)調(diào)各方，從公共利益出發(fā)，避免個(gè)人利益和公共利益出現(xiàn)沖突的局面。

關(guān)于公共管理和公共利益之間的關(guān)系應(yīng)該是相輔相成，共同促進(jìn)的：公共管理是公共利益的實(shí)現(xiàn)手段，也是保障，公共利益應(yīng)該是公共管理需要最為核心的目標(biāo)心，具體體現(xiàn)在以下兩方面：

(一)公共利益是公共管理的價(jià)值來(lái)源。

人們的行為是具有一定的利益性和導(dǎo)向性的，更通俗的一點(diǎn)說(shuō)就是和經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)是類(lèi)似的，人總是從自身的利益出發(fā)，這也就是創(chuàng)造價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)價(jià)值的一個(gè)過(guò)程，沒(méi)有利益，價(jià)值無(wú)從談起，換言之，沒(méi)有利益，價(jià)值也就無(wú)從體現(xiàn)。

(二)公共利益決定公共管理的形式。

上面我們說(shuō)過(guò)，人們對(duì)于利益的需求一方面是物質(zhì)的，即外在需要，一方面是精神層面上的，即內(nèi)在需要，即便可能不被每個(gè)人都意識(shí)到，但也實(shí)實(shí)在在存在的。

而公共管理的目標(biāo)是為了公共利益的實(shí)現(xiàn)，力求滿足兩方面的需求。

但是公共利益又不是受每個(gè)人的意愿左右的，公共管理也不能滿足每個(gè)人的需要，政府利益屬于公共利益的表現(xiàn)形式之一。

政府在實(shí)行公共管理職能的時(shí)候，保障公共利益實(shí)現(xiàn)自身職能。

但是，在公共領(lǐng)域的利益和個(gè)人利益之間，個(gè)人一般會(huì)選擇維護(hù)自己的利益，對(duì)公共利益采取漠視的態(tài)度。

作為公共管理的主體，此時(shí)就應(yīng)該試圖協(xié)調(diào)二者之間的利益沖突。

政府作為公共利益的實(shí)踐者和創(chuàng)造者，就應(yīng)該時(shí)刻牢記切實(shí)保障人民的利益，做到以人民為中心，為人民服務(wù)。

三、關(guān)于公共管理中的公共利益的思考。

(一)公共利益的考量標(biāo)準(zhǔn)不全是依據(jù)需求者數(shù)目。

在進(jìn)行公共利益的決定時(shí)，如果所有人的趨向都是相同的，那么問(wèn)題就簡(jiǎn)單了，大眾的需求就是公共利益的體現(xiàn)。

比如，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，大家對(duì)公共產(chǎn)品的需求，對(duì)公共利益的趨同，大家一致需求的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，容易使人們?cè)诠补芾眍I(lǐng)域作出決策。

但是當(dāng)人們的利益存在分歧的時(shí)候，是否還存在公共利益，或者說(shuō)是否大多數(shù)人的需求就是公共利益?事實(shí)可能并不完全是這樣。

公共利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一就是，這種公共利益被多少人需要。

被大多數(shù)人需要或認(rèn)可的自然是具有共享性的社會(huì)利益。

但是還有兩種特殊情形：一是并不是大多數(shù)人需要的社會(huì)利益，可能只有少部分人需要，但是由于社會(huì)的分享性，這同樣可以稱之為公共利益。

二是這部分利益可能只有少數(shù)人需要，但是卻對(duì)多數(shù)人產(chǎn)生影響，他可能由于這少部分人的接受而是其余的大部分人不得不被動(dòng)接受，通過(guò)合法程序?qū)崿F(xiàn)。

公共利益不僅僅是絕大多數(shù)人需要的，更不能以人數(shù)的多寡。

其實(shí)，公共利益的決定性特征應(yīng)該是，這種利益是否具有分享性，能否通過(guò)分享性為社會(huì)上的大多數(shù)人認(rèn)可，并創(chuàng)造福利。

(二)公共利益的領(lǐng)域不局限在一個(gè)狹隘的范圍內(nèi)。

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，公共利益表現(xiàn)在個(gè)人利益和國(guó)家利益發(fā)生沖突時(shí)，所選取后者時(shí)所做的抉擇，即公共利益其實(shí)和國(guó)家層面的利益是一樣的，這樣的說(shuō)法就減少了各種層次的公共利益和國(guó)家整體之間的沖突。

然而，社會(huì)分享性中的“社會(huì)”不是一個(gè)泛泛的概念，是具有一定的層級(jí)性的。

在我國(guó)，社會(huì)既可以指全國(guó)范圍內(nèi)，也可以小到一個(gè)省市縣等行政區(qū)域，這樣在空間層面，社會(huì)的范圍就有了區(qū)分。

民法論文通用篇十

一部民法史，就是市民社會(huì)、民法、人文精神互動(dòng)的關(guān)系史，一部弘揚(yáng)民法的人文精神和推動(dòng)人的自由全面發(fā)展的歷史。在民法文明這一個(gè)歷史形態(tài)中，人終于或多或少地發(fā)現(xiàn)了馬克思所說(shuō)的人的全面自由的發(fā)展及對(duì)人的本質(zhì)的占有。雖然作為歷史范疇的民法文明會(huì)因歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)制度、政治制度和地理環(huán)境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引導(dǎo)人民走提升主體性及高揚(yáng)自由平等精神的本質(zhì)就不會(huì)改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的“民法人”，一方面具有歷史局限性，他要反映并記錄那個(gè)時(shí)代的時(shí)代精神，另一方面，他又具有歷史進(jìn)步性，他要弘揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)民法的人文精神，這是人類(lèi)認(rèn)識(shí)非至上性與至上性、真理的相對(duì)性與絕對(duì)性在民法文明中的矛盾表現(xiàn)。民法的崇高正在于它以人文精神喚醒人去做一個(gè)“民法人”，從而使他在人的解放的道路上前進(jìn)。所以耶林說(shuō)：“羅馬帝國(guó)曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國(guó)的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺(jué)悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！绷_馬法律對(duì)世界的征服之所以最為持久，既在于其私法制度的相對(duì)完備，更在于其私法精神對(duì)人的權(quán)利的肯定、對(duì)人的關(guān)懷已蘊(yùn)涵了近代、現(xiàn)代民法人文精神的胚胎。

我們認(rèn)為，民法的人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價(jià)值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚(yáng)人的主體性，肯定人的尊嚴(yán)與價(jià)值，肯定人-物關(guān)系中人的主體地位，對(duì)這一關(guān)系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚(yáng)自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價(jià)值，肯定人-人關(guān)系中的自由與平等，對(duì)這一關(guān)系作出民法回答。簡(jiǎn)言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。

我們可以說(shuō)近代民法的人文精神是市民社會(huì)及哲學(xué)革命矛盾運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類(lèi)歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權(quán)利寫(xiě)進(jìn)了法典，承認(rèn)了人的獨(dú)立性與平等性，使人從等級(jí)、身份制度的壓迫中解放出來(lái)，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對(duì)人的獨(dú)立性與平等性的關(guān)懷又是形式上的，以物的依賴性為基礎(chǔ)的，這導(dǎo)致了近代民法關(guān)注形式正義、整體正義而忽視實(shí)質(zhì)正義、個(gè)別正義和重物輕人、重客體輕主體的現(xiàn)象，使民法降格為單純的財(cái)產(chǎn)法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉“所有權(quán)絕對(duì)，契約自由和過(guò)失責(zé)任”為圭臬，與此同時(shí)它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應(yīng)有的相對(duì)的一面和節(jié)制精神。所以說(shuō)，近代民法的人文精神是矛盾的統(tǒng)一，它具有二律背反和形而上學(xué)的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對(duì)自由主義，它反映了那個(gè)時(shí)代的時(shí)代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開(kāi)。

民法論文通用篇十一

摘要：正義是人類(lèi)永恒的理想和追求。法作為實(shí)現(xiàn)正義的重要路徑，蘊(yùn)含著人們對(duì)于正義的訴求，但是法對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整，對(duì)于正義的追求卻是通過(guò)各個(gè)部門(mén)法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。每個(gè)部門(mén)法都有其特定的調(diào)整范圍，擔(dān)負(fù)著特定的社會(huì)職能，因此表現(xiàn)在每個(gè)部門(mén)法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門(mén)法的形成基礎(chǔ)的差異上。作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法學(xué)共同發(fā)展的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有其特殊性，這決定了它所追求的價(jià)值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門(mén)法。經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。而形式正義是民法追求的目標(biāo)。本文將從形式正義與實(shí)質(zhì)正義不同入手來(lái)闡述民法與經(jīng)濟(jì)法的分界點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：正義，形式正義，實(shí)質(zhì)正義，公共利益。

一：正義的探索。

[1][2][3]。

民法論文通用篇十二

1論文格式圖：

曲線圖的縱.橫坐標(biāo)必須標(biāo)注量、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定符號(hào)、單位(無(wú)量綱可以省略)，坐標(biāo)上采用的縮略詞或符號(hào)必須與正文中一致。

2論文格式表：

表應(yīng)有表題，表內(nèi)附注序號(hào)標(biāo)注于右上角，如xxx1)(讀者注意：前面引號(hào)中的實(shí)際排版表示方式應(yīng)該是1)在xxx的右上角)，不用﹡號(hào)作附注序碼，表內(nèi)數(shù)據(jù)，空白代表未測(cè)，一代表無(wú)此項(xiàng)或未發(fā)現(xiàn)，代表實(shí)測(cè)結(jié)果確為零。

3論文格式數(shù)學(xué)、物理和化學(xué)式：

一律用.表示小數(shù)點(diǎn)符號(hào)，大于999的整數(shù)和多于三位的小數(shù)，一律用半個(gè)阿拉伯?dāng)?shù)字符的小間隔分開(kāi)，不用千位擻，，小于1的數(shù)應(yīng)將0列于小數(shù)點(diǎn)之前。例如9,652應(yīng)寫(xiě)成9652;.319,325應(yīng)寫(xiě)成0.31325。應(yīng)特別注意區(qū)分拉丁文、希臘文、俄文、羅馬數(shù)字和阿拉伯?dāng)?shù)字;標(biāo)明字符的正體、斜體、黑體及大小寫(xiě)、上下角，以免混同。

4論文格式計(jì)量單位：

論文中使用的各種量、單位和符號(hào)，必須遵循國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)gb3100-82，gb3101-82，gb3102/1-13-82等的規(guī)定.單位名稱和符號(hào)的書(shū)寫(xiě)方式，一律采用國(guó)際通用符號(hào)。沒(méi)有相應(yīng)符號(hào)的非物理量單位可使用中文(如件、臺(tái)、人等)，它們可以與其他單位的符號(hào)構(gòu)成組合單位(如件每秒的符號(hào)為件/s)。

5參考文獻(xiàn)格式。

論文參考文獻(xiàn)的寫(xiě)法應(yīng)按下列次序著者/題名/出版事項(xiàng)，由于論文的參考文獻(xiàn)品種繁多，擇其主要示例如下：

即著錄論文的'著者的姓和名的首字母(中國(guó)人寫(xiě)全姓名)，出版年，句點(diǎn)，論文題目，句點(diǎn)，期刊名縮寫(xiě)，卷(期):頁(yè)(每卷編連續(xù)頁(yè)碼的期刊不寫(xiě)期)。

多著者的參考文獻(xiàn)標(biāo)注，在著錄文獻(xiàn)的著者時(shí)，如著者為三人以內(nèi)，全部著錄，如為四人以上，只著錄至第三著者，加etal.，著者最后的兩人之間，不加、和等類(lèi)似的連接詞。

民法論文通用篇十三

近年來(lái)，民法修法引起了廣泛的關(guān)注和討論，由此引發(fā)的民法知識(shí)和實(shí)踐的熱潮更是前所未有。在個(gè)人經(jīng)歷中，我也深深感受到了民法對(duì)于個(gè)人和社會(huì)的重要性。通過(guò)學(xué)習(xí)和實(shí)踐，我不僅對(duì)于法律知識(shí)有了更加深刻的理解，也體會(huì)到法律與人民生活息息相關(guān)的緊密聯(lián)系。在這篇文章中，我將分享我對(duì)于民法的心得體會(huì)。

第二段：民法的重要性。

民法是一部對(duì)于民事行為進(jìn)行規(guī)范的法律，它是整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)和核心。民法是保障公民合法權(quán)益的保障狀態(tài)，是現(xiàn)代法治建設(shè)的基石。在我們的日常生活中，每一個(gè)個(gè)體都與民法有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。無(wú)論是購(gòu)買(mǎi)日常用品，簽訂工作合同，進(jìn)行社交交往等等，都可能涉及到民法的規(guī)范。因此，熟悉民法對(duì)于我們每個(gè)人來(lái)說(shuō)都至關(guān)重要。

第三段：民法的實(shí)踐意義。

不僅如此，民法在實(shí)踐中也起到了極其重要的作用。一方面，民法的實(shí)踐貫穿于我們的生活中的各個(gè)領(lǐng)域。因此，在遇到民事糾紛時(shí)，我們需要依據(jù)民法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行申訴和維權(quán)。另一方面，良好的民法實(shí)踐也為我們的社會(huì)治理提供了必要的法律依據(jù)和支持。通過(guò)堅(jiān)持公平、公正、公開(kāi)的民法實(shí)踐，我們可以維護(hù)公民的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

第四段：法律意識(shí)的培養(yǎng)。

民法的重要性和實(shí)踐意義已經(jīng)得到了廣泛認(rèn)可，而如何增強(qiáng)公民的法律意識(shí)和法律素養(yǎng)則是未來(lái)發(fā)展的重點(diǎn)方向。在我看來(lái)，提高法律意識(shí)和素養(yǎng)的方法有很多，包括廣泛宣傳普及法律知識(shí)，加強(qiáng)法律教育的普及和深度，同時(shí)鼓勵(lì)公民自覺(jué)遵紀(jì)守法，對(duì)于那些違法行為進(jìn)行有效打擊。

第五段：結(jié)論和展望。

通過(guò)對(duì)于民法的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，我感受到了法律和生活的密不可分聯(lián)系。在我看來(lái)，在日常生活中，我們需要始終牢記民法的重要性和實(shí)踐意義，增強(qiáng)法律意識(shí)和素養(yǎng)，從而更好地維護(hù)自己的權(quán)益和社會(huì)的穩(wěn)定。在未來(lái)，我們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)和應(yīng)用將會(huì)面臨更多的挑戰(zhàn)和機(jī)遇，我們需要攜手共進(jìn)，共同推動(dòng)民法的實(shí)踐和發(fā)展，為構(gòu)建更加公正和有序的社會(huì)秩序而努力。

民法論文通用篇十四

本人在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，深刻體會(huì)到民法對(duì)于每一個(gè)公民都是至關(guān)重要的，它不僅是一部國(guó)家法律體系中的重要組成部分，更是每個(gè)人日常生活和行為的指導(dǎo)和約束。作為一名法律專業(yè)學(xué)生，我進(jìn)一步認(rèn)為，民法不僅僅是一部法律條文的歸納和總結(jié)，它更是蘊(yùn)含著國(guó)家制度、道德規(guī)范、和諧共處的理念。在我的學(xué)習(xí)過(guò)程中，我從五個(gè)方面得到了一些關(guān)于民法的心得體會(huì)，現(xiàn)在將這些體會(huì)分享于此。

第一，法律意識(shí)的培養(yǎng)。民法對(duì)于我們的提高法律意識(shí)有著至關(guān)重要的作用。法律作為一種社會(huì)文明的進(jìn)化成果，給予了我們準(zhǔn)確判斷和處理問(wèn)題的方法和思路，是保證個(gè)人和社會(huì)權(quán)益不受侵害的基石。在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，我們不僅僅是學(xué)習(xí)法律條文，更是要建立起一種自覺(jué)、自發(fā)、自律的法律思想和法律道德。只有通過(guò)不斷學(xué)習(xí)、實(shí)踐和反思，我們才能在生活中不斷提升自己的法律意識(shí)，更好地保護(hù)自己的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

第二，公民權(quán)利的保護(hù)。作為每一個(gè)公民，我們?cè)谏钪锌赡軙?huì)遇到各種各樣的問(wèn)題，例如合同違約、侵權(quán)行為、家庭糾紛等等。在這些問(wèn)題中，我們常常感到無(wú)助和無(wú)從下手。而民法對(duì)于公民權(quán)利的保護(hù)和維護(hù)提供了一個(gè)清晰的法律框架。通過(guò)民法的學(xué)習(xí)，我們能夠更加清晰地了解自己的權(quán)利，更加明確地知道如何展開(kāi)維權(quán)行動(dòng)。例如，通過(guò)了解民法中的“合同自由原則”，我們就能夠更加清晰地了解合同的相關(guān)法律規(guī)定，從而在簽署合同時(shí)加強(qiáng)自我保護(hù)；通過(guò)了解民法中的侵權(quán)行為法律規(guī)定，我們就能夠更加明確地知道如何進(jìn)行侵權(quán)行為的起訴，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

第三，法律思維的培養(yǎng)。民法不僅要求我們掌握大量的法律條文，更要求我們具有一定的法律思維能力。在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，我們不僅要遵循法律條文的規(guī)定，更要注重運(yùn)用法律條文，合理應(yīng)用到各個(gè)案件中去。例如，在解決家庭糾紛案件時(shí)，我們不僅要深刻理解各個(gè)條文的意義，還要通過(guò)合理的邏輯思維，深入分析案情，并結(jié)合法律條文和前例進(jìn)行合理的判決決策。這種法律思維的培養(yǎng)，不僅有利于我們?cè)趯?shí)踐中取得成功，更有利于提高我們的綜合素質(zhì)和競(jìng)爭(zhēng)力。

第四，合理協(xié)商和解決糾紛的能力。民法中的許多條文，都涉及到如何合理協(xié)商和解決民事糾紛的問(wèn)題。例如，在婚姻家庭領(lǐng)域，我們可以通過(guò)協(xié)商解決諸如財(cái)產(chǎn)分配、撫養(yǎng)費(fèi)等問(wèn)題；在租賃合同中，我們也可以通過(guò)合理協(xié)商解決租金、裝修問(wèn)題等。這種合理協(xié)商和解決糾紛的能力，不僅有利于我們解決實(shí)際問(wèn)題，更有利于社會(huì)和諧發(fā)展。

第五，提高學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，我們需要閱讀大量的法律條文、判例和相關(guān)文獻(xiàn)資料。學(xué)習(xí)民法不僅要求我們具有良好的學(xué)習(xí)能力，更要求我們具有高度的學(xué)習(xí)素養(yǎng)。通過(guò)學(xué)習(xí)民法，我們可以不斷提高我們的學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。例如，通過(guò)精讀法律條文和相關(guān)案例，我們可以提高我們的理解和分析能力；通過(guò)寫(xiě)民法論文和參加討論，我們可以提高我們的論證和表達(dá)能力；通過(guò)參加模擬法庭的活動(dòng)，我們可以提高我們的司法實(shí)踐能力。

綜上所述，學(xué)習(xí)民法不只是為了能夠通過(guò)法律考試，更是培養(yǎng)了我們的法律意識(shí)、維護(hù)了我們的公民權(quán)利、強(qiáng)化了我們的法律思維能力、提高了我們的合理協(xié)商和糾紛解決能力，以及提高我們的學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。這些都是我們?cè)诮窈蟮姆晒ぷ骱蜕钪兴枰暮诵乃刭|(zhì)和競(jìng)爭(zhēng)力。因此，我們應(yīng)該珍惜民法學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，不斷提高我們的法律意識(shí)和素質(zhì)，更好地為社會(huì)和諧和個(gè)人幸福做出貢獻(xiàn)。

民法論文通用篇十五

自從2017年10月1日起，我國(guó)實(shí)施了新修訂的《中華人民共和國(guó)民法總則》。《民法總則》是我國(guó)民法的基礎(chǔ)法，也是中國(guó)法律體系的重要組成部分。本次修訂主要是針對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)的需要，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利尊重，充分體現(xiàn)了民主法制的進(jìn)步。在學(xué)習(xí)與實(shí)踐過(guò)程中，我深刻體會(huì)到了民法的重要性，從不同角度對(duì)此進(jìn)行了思考與體會(huì)。

第二段：對(duì)民法的理解與思考。

民法是法律的重要組成部分之一，它不僅關(guān)乎到個(gè)人權(quán)利與義務(wù)，也關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。作為一個(gè)普通人，我理解民法的本質(zhì)是保護(hù)個(gè)人的合法權(quán)益及其財(cái)產(chǎn)利益。不僅如此，民法還體現(xiàn)出憲法的核心原則。例如：平等、自由、公正、尊重和保障人權(quán)、和諧等。同時(shí)，我們還需要意識(shí)到，法律的運(yùn)用是有很大的社會(huì)背景的，法律的規(guī)定對(duì)于全社會(huì)團(tuán)結(jié)和諧、安定發(fā)展、文明進(jìn)步都有著重要的作用。

第三段：民法的應(yīng)用與情形。

在學(xué)習(xí)民法過(guò)程中，我了解到民法的條文會(huì)對(duì)公司、個(gè)人、家庭等方面都有影響。例如：婚姻法的規(guī)定，民事訴訟規(guī)定、所有權(quán)、債務(wù)等等。另外，民法條文還會(huì)涉及工商、金融、稅務(wù)等諸多領(lǐng)域。例如：商業(yè)合同中的貨款支付、房產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)交付規(guī)定、保險(xiǎn)合同等規(guī)定。這些條文的存在，明確規(guī)定了每個(gè)人在一定情況下的權(quán)利和義務(wù)，避免了紛爭(zhēng)的發(fā)生和加劇。

第四段：我國(guó)民法的不足。

所謂新法容易舊病難治，在民法修訂中，也有一些不足之處。首先，個(gè)人信息保護(hù)方面還是要不斷完善。尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)科技的普及，個(gè)人信息越來(lái)越容易被侵犯，如何保護(hù)市民不被侵權(quán)，成了政府和法律人不可忽視的事項(xiàng)。此外，民法條文量多，與公民日常生活相關(guān)的實(shí)體問(wèn)題并不是所有條文都覆蓋到了，可能還會(huì)有遺漏或不足。

第五段：個(gè)人感悟與總結(jié)。

作為一個(gè)普通公民，我所能做的就是在生活之中，用法律文化規(guī)范自己的言行舉止。同時(shí)，也要不斷學(xué)習(xí)和了解民法的范圍與內(nèi)容，以便在自身例行活動(dòng)中能更好地遵循法律條文，尊重他人權(quán)益。同時(shí)，我們也應(yīng)該注重維護(hù)我們自己的合法權(quán)益，遇到不法之徒時(shí)，及時(shí)向有關(guān)部門(mén)投訴和維權(quán)，促進(jìn)和改善法律環(huán)境。這樣，我們也可以更好地保護(hù)我們自己的利益，發(fā)揮好民法在整個(gè)社會(huì)環(huán)境中的作用。綜上所述，民法是公民生活的重要法律依據(jù)，它不僅于日常生活有著實(shí)際應(yīng)用，更是促進(jìn)社會(huì)文明的重要保障之一。

民法論文通用篇十六

民法作為一門(mén)傳統(tǒng)的實(shí)體部門(mén)法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調(diào)整社會(huì)成員之間的關(guān)系，維護(hù)個(gè)人利益。在我國(guó)，民法是指調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。然而相對(duì)于民法而言的經(jīng)濟(jì)法則是一門(mén)新興學(xué)科，“經(jīng)濟(jì)法”由18世紀(jì)法國(guó)空想社會(huì)主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來(lái)的，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在國(guó)外存在近百年，在我國(guó)僅二三十年的歷史。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念問(wèn)題，學(xué)界存在頗多觀點(diǎn)，筆者贊同武漢大學(xué)漆多俊教授的觀點(diǎn)，即經(jīng)濟(jì)法調(diào)整在國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，保障國(guó)家調(diào)節(jié)、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。

(一)二者的表層區(qū)別。

1、二者的調(diào)整對(duì)象及其特點(diǎn)不同。經(jīng)濟(jì)法主要是調(diào)整經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，故其調(diào)整不可避免地帶有公共性和干預(yù)性;民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其調(diào)整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關(guān)系不屬于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

2、二者的主體不同。經(jīng)濟(jì)法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)和宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調(diào)控有關(guān)的市場(chǎng)主體，因公、私主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位存在明顯的差異性，故經(jīng)濟(jì)法對(duì)二者實(shí)施“差異保護(hù)”以實(shí)現(xiàn)二者實(shí)質(zhì)上的“平等”目標(biāo);民法的主體則只包括自然人和法人兩個(gè)私主體，民法對(duì)這兩個(gè)主體實(shí)施“平等保護(hù)”，因?yàn)樽匀蝗撕头ㄈ嗽诿穹ㄉ系姆扇烁衿降仁翘摂M的，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實(shí)存在的，故民法追求的是“形式平等”。

3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個(gè)人本位，強(qiáng)調(diào)意思自治，保障私權(quán)利，這種權(quán)利即可以是法定的也可以由當(dāng)事人約定，個(gè)人可以將選擇放棄或轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利;而經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產(chǎn)物，其主要表現(xiàn)為公法性質(zhì)，它以社會(huì)為本位，以維護(hù)社會(huì)利益為宗旨，通過(guò)公權(quán)力的介入對(duì)社會(huì)整體進(jìn)行調(diào)整，這種依法律規(guī)定的社會(huì)性公共權(quán)力必須有序進(jìn)行，不可隨意放棄、轉(zhuǎn)讓或變更。

4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個(gè)法律中權(quán)利和義務(wù)誰(shuí)居于主導(dǎo)地位的問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)法和民法根本目標(biāo)的不同決定了二者利益本位的價(jià)值取向不同：民法主張“個(gè)人本位”，社會(huì)成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會(huì)危害社會(huì)整體利益;而經(jīng)濟(jì)法主張“社會(huì)本位”，即保障社會(huì)整體利益的最大化，既要保證經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同時(shí)也要兼顧環(huán)境、社會(huì)等綜合目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)正義，體現(xiàn)為對(duì)經(jīng)濟(jì)弱者的保護(hù);對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求;以及，反貧困;強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會(huì)安全;對(duì)環(huán)境的保護(hù)等等。

5、二者的國(guó)際通用程度不同。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)規(guī)則，雖然各國(guó)民法具體規(guī)定因各國(guó)具體國(guó)情而異，但各國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國(guó)際通用性;經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，根據(jù)不同國(guó)家的政治體制和國(guó)家發(fā)展階段水平的不同，社會(huì)所噬待解決的問(wèn)題也各不相同，故各國(guó)經(jīng)濟(jì)法具有國(guó)別差異性。

(二)二者的深層區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法與民法作為社會(huì)學(xué)科中的法。

學(xué)理論，兩者的基本假設(shè)不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關(guān)于主體的假設(shè)不同。民法誕生于市民社會(huì)，市民與市民之間是均質(zhì)、平等的，同時(shí)市民又具有經(jīng)濟(jì)人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無(wú)法保障他人與社會(huì)的利益;經(jīng)濟(jì)法的主體既包括代表公權(quán)力的管理主體，也包括代表私權(quán)利的市場(chǎng)主體，這兩種主體的地位實(shí)質(zhì)上是有差別、不平等的，而經(jīng)濟(jì)法的主體主要呈現(xiàn)社會(huì)人的性質(zhì)，即在追求經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)還要兼顧社會(huì)利益。2、二者關(guān)于市場(chǎng)整體的假設(shè)不同。民法是在商品經(jīng)濟(jì)條件下個(gè)人追求利益的產(chǎn)物，眾多個(gè)人的集合便形成了市場(chǎng)，即市場(chǎng)整體是市場(chǎng)個(gè)體的簡(jiǎn)單相加，市場(chǎng)個(gè)體利益的增加也就是市場(chǎng)整體利益的增加，亞當(dāng)·斯密認(rèn)為“個(gè)體利益的最大化必然能帶來(lái)整體利益的最大化”，故民法對(duì)市場(chǎng)整體利益的保護(hù)最終是為了保障個(gè)體追求利益的順利進(jìn)行;而經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)整體是個(gè)體有機(jī)地結(jié)合,市場(chǎng)個(gè)體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場(chǎng)整體利益的增加,市場(chǎng)個(gè)體差異很大,不同市場(chǎng)個(gè)體在市場(chǎng)中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關(guān)于市場(chǎng)與政府功能的假設(shè)不同。民法認(rèn)為市場(chǎng)是萬(wàn)能的，政府是無(wú)能的，市場(chǎng)是“無(wú)形的手”足以使”使社會(huì)資源分配達(dá)到最佳狀態(tài)，政府只需充當(dāng)“守夜人”的角色;然而經(jīng)濟(jì)法既認(rèn)為市場(chǎng)存在缺陷，也認(rèn)為政府存在缺陷。當(dāng)市場(chǎng)失靈的時(shí)候，必須要加強(qiáng)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，即由亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)理論向凱恩斯的`國(guó)家干預(yù)理論發(fā)展，但是當(dāng)政府失靈的時(shí)候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時(shí)也要運(yùn)用法律約束和規(guī)范政府的干預(yù)行為。

經(jīng)濟(jì)法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關(guān)聯(lián)，互為補(bǔ)充。首先，二者調(diào)整范圍的關(guān)聯(lián)性。經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系可分為部分的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系?？v向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，主要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整;而橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要是交易關(guān)系和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其中交易關(guān)系主要由民商法調(diào)整，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。二者都在不同程度上對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，民法屬第一次調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法是第二次調(diào)整。其次，二者調(diào)整功能的互補(bǔ)性。民法強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位，注重保障個(gè)人利益，尊重個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)自由支配的權(quán)利，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)人過(guò)分追逐私利的最大化必然會(huì)損害社會(huì)公共利益;經(jīng)濟(jì)法則是強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，國(guó)家通過(guò)采取強(qiáng)制性措施管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)修正市場(chǎng)運(yùn)行的缺陷、實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益的最大化的目標(biāo)。再次，二者在調(diào)整的原則和方法上的互補(bǔ)性。民法是從市民社會(huì)中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點(diǎn)，其理念是自由主義;而經(jīng)濟(jì)法以追求社會(huì)整體利益為其立法宗旨，即站在社會(huì)整體的角度，通過(guò)法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，消除極端個(gè)體權(quán)利本位對(duì)整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的消極影響，以解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。結(jié)語(yǔ)：筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科是毋庸置疑的。

經(jīng)濟(jì)法和民法在七大部門(mén)法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系之中，只有協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，才能充分發(fā)揮二者對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范和調(diào)節(jié)作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]何平.論民法與經(jīng)濟(jì)法價(jià)值定位的二元互補(bǔ)律[j].山東法學(xué),,4.

[2]丁國(guó)民.民法現(xiàn)代化抑或經(jīng)濟(jì)法的興起——民法與經(jīng)濟(jì)法分野之爭(zhēng)[j].福建行政學(xué)院學(xué)報(bào),,5.

[3]鄧峰.試論民法的商法化——對(duì)民法、經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位的比較思考[j].法學(xué)家,,3.

[4]王軍有.試論民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系[j].吉林省教育學(xué)院學(xué)報(bào),,9.

[5]史際春,鄧峰.經(jīng)濟(jì)法學(xué)漫談:正義、效率與社會(huì)本位,經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論(第四卷)[m].北京:中國(guó)法制出版社,.

民法論文通用篇十七

近代民法奉行所有權(quán)絕對(duì)，契約自由和過(guò)失責(zé)任為內(nèi)容的私法自治原則，并將所有權(quán)絕對(duì)自由作為其首要原則加以確認(rèn)。所有權(quán)絕對(duì)曾有過(guò)歷史的貢獻(xiàn)，不容置疑。然而，所有權(quán)絕對(duì)原則的承認(rèn)與尊重畢竟是以個(gè)人利己主義的創(chuàng)造精神和自然法理論為前提的，隨著時(shí)代的發(fā)展，這種理論指導(dǎo)下的財(cái)產(chǎn)制度的各種弊端不斷暴露出來(lái)：

第三，所有權(quán)絕對(duì)原則以利己主義為核心，利己主義的創(chuàng)造精神雖然可以在一定程度上促進(jìn)社會(huì)物質(zhì)文明的進(jìn)步，但一切均由個(gè)人意志決定，則容易造成個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的沖突，因此，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對(duì)原則既不利于他人的利益，更不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

在種情況下，產(chǎn)生了所有權(quán)社會(huì)化的思想。德國(guó)學(xué)者耶林首先提出了“社會(huì)性的所有權(quán)”的主張，他指出：“法律家及外行人均會(huì)認(rèn)為，所有權(quán)的本質(zhì)及所有權(quán)者對(duì)于物之無(wú)限制的支配力，若對(duì)之加以限制，則會(huì)與所有權(quán)的本質(zhì)無(wú)法兩立。然斯乃根本錯(cuò)誤的觀念，所有人不僅是為自己的利益，同時(shí)還適合社會(huì)的利益，行使權(quán)利方能達(dá)成所有權(quán)之本分。惟有在這種范圍內(nèi)，社會(huì)對(duì)于個(gè)人不予干預(yù)。若對(duì)于廣闊的原野因所有人之怠慢不予開(kāi)墾地把它放置，能夠結(jié)谷的場(chǎng)所讓之生產(chǎn)茂密的雜草，或?yàn)橄順?lè)而用之為狩獵之地時(shí)，社會(huì)對(duì)此怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時(shí)，社會(huì)須使更有益于土地之利用者來(lái)代替之。

所有權(quán)，它的理念與社會(huì)之理想沖突時(shí)，到底還是不能夠讓它存在的。”這里對(duì)于絕對(duì)所有權(quán)加以限制的思想已非常明確。19《魏瑪憲法》規(guī)定“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利”，使所有權(quán)社會(huì)化的思想在立法中首次得以體現(xiàn)。瑞士民法典也規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)以誠(chéng)實(shí)和信用的方式行使自己的權(quán)利及履行自己的義務(wù)，權(quán)利顯然濫用的，不受法律保護(hù)?，F(xiàn)代民法對(duì)近代民法的多次修定正是基于對(duì)個(gè)人本位與社會(huì)本位的折中，力求實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)公益平衡的結(jié)果。物權(quán)的社會(huì)化直接導(dǎo)致了法律對(duì)所有權(quán)由絕對(duì)保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)保護(hù)。所有權(quán)人無(wú)論在享有的權(quán)利上、還是權(quán)利的行使上都受到法律的限制。同時(shí)，也使得所有權(quán)由絕對(duì)自由發(fā)展為禁止權(quán)利濫用。

1．對(duì)所有權(quán)的直接限制。

這種限制表現(xiàn)各個(gè)方面：在法律調(diào)整上，不再僅僅只是民法典及單行民事法等私法規(guī)范涉及所有權(quán)的內(nèi)容，而是在憲法及行政法等公法的規(guī)范中也直接對(duì)所有權(quán)的限制作出規(guī)定。如日本憲法規(guī)定對(duì)所有權(quán)可由法律進(jìn)行限制，所有權(quán)伴有義務(wù)、所有權(quán)的行使須符合公共利益等；在民法上也以財(cái)產(chǎn)利用為中心替代了以財(cái)產(chǎn)所有為中心的立法指導(dǎo)思想，確認(rèn)土地所有權(quán)不及于與權(quán)利人毫無(wú)利益的高度和深度，確認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。在規(guī)范類(lèi)型上，普遍設(shè)置了所有權(quán)的義務(wù)性規(guī)范，立法加強(qiáng)了各類(lèi)義務(wù)規(guī)定以限制所有權(quán)的行使，如容忍他人合法侵害的義務(wù)，不違反社會(huì)公共利益和他人權(quán)益的不作為義務(wù)以及某些作為義務(wù)等等。在權(quán)利的范圍上，對(duì)所有權(quán)主體、客體、內(nèi)容、目的等進(jìn)行了全方位限制。在利益保護(hù)上，為了國(guó)家利益、社會(huì)利益、第三人利益而限制所有權(quán)。所有權(quán)只有在法定范圍內(nèi)才可以存在。這些限制已充分顯示出現(xiàn)代立法不再將所有權(quán)視為個(gè)人絕對(duì)意志自由的領(lǐng)域。傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展有利于社會(huì)整體利益，當(dāng)然也是符合環(huán)境保護(hù)要求的。

2．對(duì)所有權(quán)的間接限制。

對(duì)所有權(quán)的間接限制集中表現(xiàn)為他物權(quán)優(yōu)位化。傳統(tǒng)民法中的他物權(quán)本身是對(duì)所有權(quán)限制的體現(xiàn)。但在傳統(tǒng)民法中，他物權(quán)始終是作為所有權(quán)的附屬性權(quán)利而存在，立法及其保護(hù)的重點(diǎn)在于保障所有人的占有和處分權(quán)，將物的利用或收益權(quán)能放在次要的地位，在所有權(quán)與利用權(quán)的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)所有權(quán)優(yōu)位，法律偏重于所有人利益。

20世紀(jì)以來(lái)，生產(chǎn)的社會(huì)化所要求的資源配置的社會(huì)化要求強(qiáng)化物的利用功能，在法律上為促進(jìn)物的充分利用必須將立法重心轉(zhuǎn)移到利用和收益權(quán)能。在保證所有人的所有權(quán)不受侵犯這一基本原則下，為平衡資源的私人占有和資源配置的社會(huì)化之間的關(guān)系，他物權(quán)制度得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，他物權(quán)對(duì)所有權(quán)的限制也日益加強(qiáng)，他物權(quán)的利益更受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權(quán)優(yōu)位與所有權(quán)虛化的傾向，物權(quán)法也由“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行??！边@種以利用為中心的民法新觀念主要有如下表現(xiàn)：第一，現(xiàn)代各國(guó)物權(quán)法均以促進(jìn)土地的利用，充分發(fā)揮物的效益為最高指導(dǎo)原則，如所有人若不能充分、合理地利用土地資源，國(guó)家可以依法對(duì)其權(quán)利進(jìn)行限制。第二，物權(quán)法從著眼于維護(hù)靜態(tài)的所有關(guān)系，逐步向注重調(diào)整動(dòng)態(tài)的利用關(guān)系發(fā)展，對(duì)物的現(xiàn)實(shí)利用受到法律的全面保護(hù)。如在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法中，土地利用人不論是對(duì)自己所有的土地，還是對(duì)他人所有的土地，其使用和收益受到社會(huì)和法律的全面保護(hù)。所有人僅憑觀念上的所有權(quán)收取租金，原來(lái)那種絕對(duì)強(qiáng)大的支配權(quán)因此退讓。與此相適應(yīng)，土地利用人的法律地位得到提高和鞏固，在土地利用和土地所有發(fā)生沖突時(shí)，法律將優(yōu)先保護(hù)利用人的利益。第三，權(quán)利人可依法設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利，充分利用其所有的資源。物權(quán)法這種“從所有到利用”的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)該說(shuō)是為環(huán)境資源的物權(quán)性內(nèi)容的構(gòu)筑提供了理論基礎(chǔ)。

3．禁止權(quán)利濫用原則的復(fù)興。

在古羅馬就有這樣的法諺語(yǔ)，行使自己權(quán)利不得有害于他人，即權(quán)利行使原則。另外，還有權(quán)利濫用禁止的概念，即存有加害于他人目的的權(quán)利行使被看作是違法的，不被承認(rèn)為正當(dāng)行為?！敖箼?quán)利濫用”作為一項(xiàng)古老的法律原則，其所包含的“不以損害他人財(cái)產(chǎn)之方式使用你自己的財(cái)產(chǎn)”、“不允許沒(méi)有補(bǔ)償?shù)膿p害行為”等觀念對(duì)于環(huán)境保護(hù)都是十分有利的。但是這些體現(xiàn)古代道德的法律原則在資本主義的發(fā)展過(guò)程中被拋棄，取而代之的是體現(xiàn)功利主義思想的“效用比較”原則。所謂效用比較是一種判斷或衡量?jī)r(jià)值的方法，它要求將污染者帶來(lái)污染的生產(chǎn)活動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效用或價(jià)值同污染受害者（包括社會(huì)）所受損害的社會(huì)效用或價(jià)值作比較。如果比較的結(jié)果表明帶來(lái)污染的生產(chǎn)活動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效用超過(guò)了受害者的受損害的社會(huì)效用，那么，該生產(chǎn)活動(dòng)就被看作合理的和合法的行為，不得為法律所禁止和取締?！肮ω?zé)任要成立，被告的行為應(yīng)該是不合理的。在某些情況下，即使被告人的行為是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行為是合理的，那么，公害責(zé)任將不成立。比如，化工廠排出廢氣，影響了當(dāng)?shù)鼐用竦慕】担绻@個(gè)化工廠是本地經(jīng)濟(jì)的主要支柱，而且工廠對(duì)廢氣進(jìn)行了合理的處理，如降低廢氣的污染程度等，那么，該廠就不能被下令停止生產(chǎn)。”這一原則實(shí)際上就是允許企業(yè)把工業(yè)污染轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)。它為各工業(yè)化國(guó)家犧牲環(huán)境發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供了法理上的支持。這種典型的功利主義的法律觀是排他的、為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的外部不經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行辯護(hù)的理論。隨著環(huán)境問(wèn)題的日益嚴(yán)重，人們開(kāi)始意識(shí)到要消除環(huán)境危機(jī)就必須解決外部不經(jīng)濟(jì)性問(wèn)題，改變現(xiàn)代工業(yè)把損害環(huán)境資源所造成的沉重負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)的狀況，使污染者對(duì)自己所造成的損害負(fù)責(zé)，為此，必須改變“效用比較原則。”人們發(fā)現(xiàn)，古代的一些基本法律原則，是可以適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)對(duì)付環(huán)境危機(jī)需要的。“同19世紀(jì)的冷酷態(tài)度相比，這個(gè)古老的習(xí)慣法原則（即權(quán)利不得濫用——作者著）顯得高尚和人道。效用比較原則……允許工業(yè)利用者將其污染代價(jià)外部化。這種法律原則對(duì)活躍的財(cái)產(chǎn)利用者開(kāi)發(fā)能夠防止這種副作用的技術(shù)提供不了任何經(jīng)濟(jì)刺激?！且环N不顧公眾的愿望，迫使公眾投資于工業(yè)發(fā)展的不正當(dāng)方法?！痹谶@種情況下，一項(xiàng)重要的民事原則——禁止權(quán)利濫用又回到了其應(yīng)有的位置?！耙磺杏袡?quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！币?yàn)槿魏螜?quán)利的規(guī)定，原則上只在確定一種規(guī)范，而不是具體規(guī)定權(quán)利主體如何行使權(quán)利以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，這就為權(quán)利人濫用權(quán)利留下了空隙，所以濫用權(quán)利的現(xiàn)象也就成為必然。在個(gè)人主義思潮之下，權(quán)利絕對(duì)自由行使，法律不得加以干涉。

直到19世紀(jì)末，法律的中心觀念由個(gè)人移向社會(huì)，其最終目的，在于保護(hù)個(gè)人自由與權(quán)利并同時(shí)兼顧整個(gè)社會(huì)的發(fā)展與人類(lèi)生存。1900年德國(guó)民法典第266條規(guī)定權(quán)利行使不得以損害他人為目的。從而使權(quán)利濫用在權(quán)利社會(huì)化思潮下成為所有權(quán)得以限制的一種表現(xiàn)。權(quán)利濫用的構(gòu)成要件之一，是須有正當(dāng)權(quán)利的存在。如果不存在正當(dāng)權(quán)利，而加害于他人，屬于侵權(quán)行為。環(huán)境損害大多是基于正當(dāng)權(quán)利的行使，如對(duì)自己所有權(quán)、利用權(quán)的行使等。民法的這種變化則恰恰為具有社會(huì)公益性的物權(quán)的產(chǎn)生提供了理論基礎(chǔ)。

民法論文通用篇十八

在我國(guó)民事審判中，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)用公共利益原則判案的情況，如曾經(jīng)的“”案，社會(huì)影響很大，人們對(duì)此的爭(zhēng)議也頗大。由于社會(huì)生活的不確定性、復(fù)雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對(duì)的伸縮空間，操作起來(lái)更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的基本趨勢(shì)，使法律的生命力和活力更強(qiáng)。

但應(yīng)當(dāng)看到的是，“公共利益”這一概念的內(nèi)涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內(nèi)涵，以指導(dǎo)涉及公共利益的司法審查。

二、對(duì)公共利益的追溯和理解。

(一)關(guān)于“公共利益”的立法例。

我國(guó)《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關(guān)的法律上的措辭有：公共利益、社會(huì)公德、國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點(diǎn)混亂，但從其他措辭的基本意義來(lái)看，我國(guó)的公共利益的概念是和其他國(guó)家的“公序良俗”概念是基本相當(dāng)?shù)摹?/p>

世界范圍內(nèi)首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來(lái)的是18《法國(guó)民法典》。該法典第6條規(guī)定:“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗的法律?！钡?131條和第1133條規(guī)定:“原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí),此種原因?yàn)椴环ㄔ?基于不法原因的債,不發(fā)生任何效力?！贝藭r(shí),公序良俗不過(guò)是對(duì)于契約自由原則的例外的限制。

到了《德國(guó)民法典》,公序良俗的觀點(diǎn)成為了支配私法全部領(lǐng)域的基本原則,該法典第138條規(guī)定:“違反善良風(fēng)俗的法律行為,無(wú)效。”以后許多國(guó)家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為,為無(wú)效?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者,無(wú)效。”《蘇俄民法典》第49條規(guī)定:“實(shí)施目的違反國(guó)家和社會(huì)利益的法律行為無(wú)效?！薄睹裰鞯聡?guó)民法典》第68條規(guī)定:“為社會(huì)主義道德準(zhǔn)則所不容的契約無(wú)效?！?/p>

(二)、關(guān)于公共利益的理論性認(rèn)識(shí)及其評(píng)估。

1、主觀公共利益論和客觀公共利益論。

防止恣意決定公共利益的含義，存在著兩種進(jìn)路。一種是從實(shí)體出發(fā)，說(shuō)明權(quán)力的'合法邊界;另一種是從程序出發(fā)，以框架下的民主決策程序限制恣意行使權(quán)力。按照前一進(jìn)路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界;按照后一進(jìn)路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。

公共利益客觀說(shuō)在大陸法學(xué)上受到重視。德國(guó)學(xué)者華特克萊恩的“量廣”、“質(zhì)高”理論，影響頗大。華特認(rèn)為，公共利益是受益者盡量廣、對(duì)受益人生活盡量有益的事物。[2]此外，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產(chǎn)品和服務(wù)分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費(fèi)者將“免費(fèi)乘車(chē)”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會(huì)因此轉(zhuǎn)向其他地方謀取利潤(rùn)。因此，如果私人無(wú)法提供某種公共產(chǎn)品或者服務(wù)，那么，它就需要由國(guó)家予以實(shí)現(xiàn)的公共利益。公共貨物說(shuō)的理論大致是清晰的，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，公共貨物的外延卻是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。

公共利益客觀說(shuō)是有它的意義的，但是實(shí)際上并不能提供公共利益性的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。更令人不安的是，公共利益客觀說(shuō)具有決定論的色彩，導(dǎo)致以權(quán)威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時(shí)候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀說(shuō)。

2、公共利益的具體表述的兩個(gè)不同方法。

第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的《物權(quán)法(草案)》中第48條對(duì)公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國(guó)家法律規(guī)定的其他公共利益?！弊叩氖侨枕n等國(guó)的列舉概括。在我國(guó)的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國(guó)信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類(lèi)型的信托屬于公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內(nèi)涵，但有在部分領(lǐng)域內(nèi)相對(duì)確定的意義。即在這些領(lǐng)域只有這些情況屬于公共利益。

第二種方法是，澄清公共利益的內(nèi)在含義是民法學(xué)家史尚寬先生在談到公共利益時(shí)指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏于國(guó)家的利益，為強(qiáng)調(diào)社會(huì)性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實(shí)，公共利益不獨(dú)國(guó)家的利益，社會(huì)的利益亦包括在內(nèi)?！边@種說(shuō)法，旨在表明公共利益并不等同于國(guó)家利益。

而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來(lái)源于人民意志。還有人把公共利益界定為有關(guān)各方進(jìn)行沖突和達(dá)成妥協(xié)這一過(guò)程的結(jié)果，如果政府的行為表達(dá)了這一妥協(xié)過(guò)程的結(jié)果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。

無(wú)論是對(duì)公共利益的列舉性認(rèn)識(shí)，還是對(duì)公共利益本身內(nèi)涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認(rèn)識(shí)能夠讓公共利益的內(nèi)涵在某些領(lǐng)域相對(duì)確定些。而對(duì)公共利益概念本身的追索，也使人們?cè)诳紤]一項(xiàng)事件是不是公共利益所應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)方面。

三、對(duì)公共利益加以司法審查的幾點(diǎn)建議。

各國(guó)雖然在不同程度上規(guī)定了公序良俗原則,但在實(shí)踐中相當(dāng)復(fù)雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規(guī)則。

(一)、可以把公共利益進(jìn)行一定范圍內(nèi)的分類(lèi)。

一些典型的案例和國(guó)內(nèi)外立法已經(jīng)很好的確認(rèn)了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對(duì)于這些情形可以在我們的立法中進(jìn)一步確認(rèn)，并可以在此基礎(chǔ)上可以探討對(duì)公共利益在一定范圍內(nèi)加以分類(lèi)從而以類(lèi)型化的方法將當(dāng)前社會(huì)中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來(lái),確立對(duì)實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)意義的典型案例,維護(hù)法律適用的統(tǒng)一。

(二)在具體個(gè)案中涉及到公共利益的認(rèn)識(shí)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)先從個(gè)案中抽象出來(lái)看一般意義上公共利益，然后再回到個(gè)案中去。從個(gè)案本身看公共利益開(kāi)始是只能有表面的一般人的心理層面的認(rèn)識(shí)。這就有必要從個(gè)案中抽象出一般情況，來(lái)同我們以往對(duì)公共利益的理解加以比較確定，最后再回到具體的個(gè)案中，以指導(dǎo)具體的解決方法。

同時(shí)，我們注意到，在具體的個(gè)案中，我們對(duì)公共利益的理解應(yīng)該打破傳統(tǒng)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)上，這時(shí)候提到公共利益，就把他歸入到很多人的范圍中去，而具體的合同條款就屬于合同幾方的事情。但在實(shí)踐當(dāng)中，有些涉及到公共利益的事項(xiàng)，它所實(shí)際涉及的也只是一部分人的利益，并非與整個(gè)社會(huì)每個(gè)人的利益相關(guān)。而在某一個(gè)合同中，合同所涉及的可能只是很少數(shù)的人，但是，把合同放在社會(huì)領(lǐng)域去看，每一個(gè)人都有可能寫(xiě)出相似的條款。所以，每一個(gè)合同的背后都暗含著一群人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是群體性的，個(gè)人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時(shí)候卻要把實(shí)際的公共利益和實(shí)際的個(gè)人利益看做是一群人與一群人的較量，而不是一群人對(duì)幾個(gè)人的較量。有了這種認(rèn)識(shí)，就能夠一定程度上預(yù)防假借公共利益，以所謂的多數(shù)人的利益來(lái)壓制具體相對(duì)人的利益。

(三)公共利益不僅僅是個(gè)法律概念，有時(shí)候還被看作是個(gè)政治概念。所以有時(shí)候在評(píng)價(jià)公共利益的時(shí)候要注意一個(gè)政策導(dǎo)向的問(wèn)題。

由于特殊的歷史背景，國(guó)家政策、指令性計(jì)劃在我國(guó)曾有法律的權(quán)威性。但是我國(guó)新的合同法卻沒(méi)有確定這種做法。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，違反政策、指令性計(jì)劃的合同并不當(dāng)然無(wú)效。雖然他們?cè)趯?shí)踐中發(fā)揮了很大的作用，但應(yīng)該把他們也納入公共利益這個(gè)框架中加以考量，避免某些人、部門(mén)打著國(guó)家政策、指令性計(jì)劃之名，行謀取不法利益之實(shí)。

(四)在具體的個(gè)案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，但是這種合意超過(guò)合理的界限的時(shí)候，即使合同各方認(rèn)為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關(guān)于公共利益的認(rèn)識(shí)是不能調(diào)解的，在問(wèn)題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。

(五)公共利益是相對(duì)保守的?？匆粋€(gè)事情是否符合公序良俗，一般應(yīng)當(dāng)基于就過(guò)去對(duì)這項(xiàng)公序良俗的共同性理解或者過(guò)去社會(huì)對(duì)這項(xiàng)公序良俗的一般心理認(rèn)識(shí)。以個(gè)案來(lái)否定、打破既有的認(rèn)識(shí)是有很大的風(fēng)險(xiǎn)的，所以也是必須慎重的。比如說(shuō)，一個(gè)人定了個(gè)合同，把他的遺產(chǎn)贈(zèng)與他的情婦。那么這個(gè)合同就是無(wú)效的。

(六)公共利益的最終界定機(jī)關(guān)應(yīng)該是法院。要正確處理行政機(jī)關(guān)的界定和法院之間界定的協(xié)調(diào)。鑒于目前司法機(jī)關(guān)受到地方政府很大影響的實(shí)際，有必要提高“公共利益”爭(zhēng)議案件的審級(jí)，當(dāng)事人一方是縣級(jí)政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實(shí)維護(hù)公共利益不被濫用。

(七)公共利益不是經(jīng)營(yíng)性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經(jīng)營(yíng)行為，不能追逐利潤(rùn)。否則，不成為社會(huì)“不特定的多數(shù)人”服務(wù)。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點(diǎn)，就能一定程度上警惕有些人因?yàn)槟承┦马?xiàng)內(nèi)在的獲利性誘惑，打著公共利益的旗號(hào)，損害相對(duì)方的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]李累，《略論我國(guó)憲法財(cái)產(chǎn)征用制度的缺陷》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》第2期第42卷。

[2]陳新民，《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上)，山東人民出版社版。

[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，載《中國(guó)律師》第8期。

[5]史尚寬，民法總論，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,版。

[6]梁慧星，《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》,載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究(二)》,北京:國(guó)家行政學(xué)院出版社,。

[7]金振豹,《對(duì)一起“第三者”受遺贈(zèng)案的思考》,載《法學(xué)雜志》第2期第24卷。