法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀（匯總15篇）

在商務(wù)談判中，合同起到明確雙方責(zé)任以及保護(hù)各方權(quán)益的作用。如果你想簽訂一份合同，你需要明確交易的目的和雙方的權(quán)利義務(wù)。請(qǐng)參考下面的范文，以便更好地為您的合同撰寫提供參考和指導(dǎo)。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇一

第二十二條用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。違約時(shí)，勞動(dòng)者所支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定的服務(wù)期較長的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期的培訓(xùn)是有嚴(yán)格的條件的。

法沒有規(guī)定一個(gè)具體的數(shù)額，主要是考慮各地區(qū)、各企業(yè)之間情況不一樣，很難劃出一個(gè)統(tǒng)一的尺度。由各地方細(xì)化本地區(qū)的具體數(shù)額比較好操作。

(二)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行的是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。包括專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能。比如從國外引進(jìn)一條生產(chǎn)線、一個(gè)項(xiàng)目，必須有能夠操作的人，為此，把勞動(dòng)者送到國外去培訓(xùn)，回來以后干這個(gè)活，這個(gè)培訓(xùn)就是本條所指的培訓(xùn)。用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行必要的職業(yè)培訓(xùn)不可以約定服務(wù)期，也就是說不包括職業(yè)培訓(xùn)。勞動(dòng)法規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)，根據(jù)本單位實(shí)際，有計(jì)劃地對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。從事技術(shù)工種的勞動(dòng)者，上崗前必須經(jīng)過培訓(xùn)。勞動(dòng)者有接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利。以免一個(gè)正常的職業(yè)培訓(xùn)如上崗前必經(jīng)的培訓(xùn)，甚至參加一個(gè)普通的會(huì)議、上個(gè)夜校都被算成是本條所稱的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

(三)至于培訓(xùn)的形式，可以是脫產(chǎn)的，半脫產(chǎn)的，也可以是不脫產(chǎn)的。有的反映，在實(shí)踐中，用人單位往往因某個(gè)項(xiàng)目或者某種技術(shù)革新，給員工提供費(fèi)用較大的培訓(xùn)，但脫產(chǎn)時(shí)間一般不會(huì)很長，更多的采取非脫產(chǎn)方式的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。如果法律硬性規(guī)定必須脫產(chǎn)培訓(xùn)一定時(shí)間以上，才能約定服務(wù)期，許多接受培訓(xùn)的勞動(dòng)者不履行約定的服務(wù)期而離職，會(huì)給用人單位造成較大的損失，這樣規(guī)定，表面上看是保護(hù)了勞動(dòng)者的培訓(xùn)利益，實(shí)際上使用人單位在勞動(dòng)者培訓(xùn)上產(chǎn)生顧慮，不利于勞動(dòng)者的發(fā)展。一般情況下，越是不可或缺的人才，單位越不可能使其脫產(chǎn)培訓(xùn)很長時(shí)間，而只能采用非脫產(chǎn)的方式?？傊?，不管是否脫產(chǎn)，只要用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外，專門花費(fèi)較高數(shù)額的錢送勞動(dòng)者去進(jìn)行定向?qū)I(yè)培訓(xùn)的，就可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

法律之所以規(guī)定服務(wù)期，是因?yàn)橛萌藛挝粚?duì)勞動(dòng)者有投入并導(dǎo)致勞動(dòng)者獲得利益。用人單位為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用，并支付勞動(dòng)報(bào)酬和其它待遇，使勞動(dòng)者學(xué)到了本事。同時(shí)，用人單位使勞動(dòng)者接受培訓(xùn)的目的，在于勞動(dòng)者回來后為單位提供約定服務(wù)期期間的勞動(dòng)，勞動(dòng)者服務(wù)期未滿離職，使用人單位期待落空。通過約定服務(wù)期，可以大體平衡雙方利益。規(guī)定服務(wù)期的一個(gè)重要的前提是，由于用人單位通過出資培訓(xùn)等提供特殊待遇的勞動(dòng)者在勞動(dòng)力市場具有與用人單位談判的能力。如果他們覺得有利可圖就簽。在這一前提下，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)用人單位給予員工特殊待遇，同時(shí)允許企業(yè)獲得相應(yīng)權(quán)利，從而促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定。鼓勵(lì)其加大對(duì)勞動(dòng)者技能培訓(xùn)的資金投入力度。

用人單位與勞動(dòng)者要依法約定違約金，主要包含兩層意思：第一，違約金是勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人約定的結(jié)果。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。體現(xiàn)了合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，所謂“對(duì)等”，是指享有權(quán)利，同時(shí)就應(yīng)承擔(dān)義務(wù)，而且，彼此的權(quán)利、義務(wù)是相應(yīng)的。這要求當(dāng)事人所取得財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)或工作成果與其履行的義務(wù)大體相當(dāng)。第二，用人單位與勞動(dòng)者約定違約金時(shí)不得違法，即約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。違約時(shí)，勞動(dòng)者所支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

在立法過程中，多數(shù)意見主張違反服務(wù)期約定的違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以限制。至于具體措施，有的主張單一的總金額限制，如用人單位實(shí)際為勞動(dòng)者提供的特殊待遇的市場價(jià)值功或勞動(dòng)者年度工資收入;有的主張比例限制，如勞動(dòng)者年度工資收入的百分比或用人單位實(shí)際為勞動(dòng)者提供的特殊待遇的市場價(jià)值的百分比。也有意見認(rèn)為，由于用人單位通過出資培訓(xùn)等提供特殊待遇的勞動(dòng)者在勞動(dòng)力市場具有與用人單位談判的能力，對(duì)服務(wù)期的違約金沒有必要統(tǒng)一規(guī)定，交由雙方具體約定，只要不違反民法通則和勞動(dòng)法規(guī)定即可。第三種意見認(rèn)為，勞動(dòng)者因享受用人單位提供的出資培訓(xùn)等特殊待遇后違約辭職，則用人單位可以根據(jù)勞動(dòng)法，依法要求勞動(dòng)者賠償培訓(xùn)費(fèi)用、生產(chǎn)經(jīng)營損失、其它約定的賠償費(fèi)用，沒有必要規(guī)定違約金責(zé)任。否則，違約金責(zé)任就帶有懲戒性質(zhì)，不具有補(bǔ)償性質(zhì)。本條第二款中規(guī)定，約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。違約時(shí)，勞動(dòng)者所支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。體現(xiàn)了勞動(dòng)法側(cè)重于保護(hù)勞動(dòng)者的立法宗旨。

關(guān)于服務(wù)期的年限。在立法過程中，一種意見認(rèn)為，約定服務(wù)期限制了勞動(dòng)者自由流動(dòng)，對(duì)市場配置有影響，要有公共政策手段配合，做出限制，不能任由雙方約定，如法律應(yīng)當(dāng)做出規(guī)定服務(wù)期最長不能超過幾年。另一種意見認(rèn)為，服務(wù)期是指勞動(dòng)者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的最短期限。只要用人單位出資培訓(xùn)勞動(dòng)者，受訓(xùn)勞動(dòng)者就有義務(wù)為用人單位最少服務(wù)一定年限，否則，就有義務(wù)承擔(dān)賠償培訓(xùn)費(fèi)用的責(zé)任，只是按比例遞減而已。所以，勞動(dòng)者接受用人單位付費(fèi)在職培訓(xùn)后，用人單位可以與勞動(dòng)者約定接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)以后的服務(wù)期。

本條沒有對(duì)服務(wù)期的年限做出具體規(guī)定。應(yīng)當(dāng)理解為服務(wù)期的長短可以由勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)議確定，但是，用人單位在與勞動(dòng)者協(xié)議確定服務(wù)期年限時(shí)要遵守兩點(diǎn)：第一，要體現(xiàn)公平合理的原則，不得濫用權(quán)利。第二，用人單位與勞動(dòng)者約定的服務(wù)期較長的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

要正確理解本條的規(guī)定，必須處理好兩個(gè)關(guān)系：第一，約定與法定的關(guān)系;第二，調(diào)動(dòng)用人單位提供培訓(xùn)的積極性與保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的關(guān)系。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇二

單位為職工繳納的住房公積金是職工工資的組成部分，單位為職工繳存住房公積金是單位的義務(wù)，享受住房公積金政策是職工的合法權(quán)利。一些單位不給職工建立住房公積金制度的做法侵犯了職工個(gè)人應(yīng)享有的合法權(quán)利。

住房公積金具有強(qiáng)制性。

不少人對(duì)住房公積金的繳存是否具有強(qiáng)制性認(rèn)識(shí)不一，是造成用人單位未繳、欠繳住房公積金的主要原因。一些用人單位認(rèn)為住房公積金不如社會(huì)保險(xiǎn)般具有強(qiáng)制性，因此可繳可不繳。還有的單位認(rèn)為，他們已經(jīng)提供了住房福利、住房補(bǔ)貼等，因此可以代替住房公積金。

住房公積金管理中心的工作人員認(rèn)為，這些觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。住房公積金是國家推行住房保障制度下的一種稱謂，它實(shí)質(zhì)上是勞動(dòng)報(bào)酬的一部分，是歸屬職工個(gè)人所有的、專項(xiàng)用于解決職工住房問題的保障性資金，具有保障性、強(qiáng)制性、工資性、互助性的特點(diǎn)。住房公積金制度是國家法規(guī)政策強(qiáng)制實(shí)行的，用人單位和職工個(gè)人都須承擔(dān)繳存住房公積金的義務(wù)。住房公積金的性質(zhì)不同于其它福利，不得挪作它用也不可以代替。

住房公積金有充分的政策依據(jù)。

國家相關(guān)的規(guī)定包括：國務(wù)院《住房公積金管理?xiàng)l例》；國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)住房公積金管理的通知》（國發(fā)[2002]12號(hào)）；建設(shè)部《住房公積金行政監(jiān)督辦法》（建金管[2004]34號(hào)）；建設(shè)部、財(cái)政部、中國人民銀行《關(guān)于住房公積金管理若干具體問題的指導(dǎo)意見》（建金管[2005]5號(hào)）；建設(shè)部、財(cái)政部、中國人民銀行《關(guān)于住房公積金管理中心職責(zé)和內(nèi)部授權(quán)管理的指導(dǎo)意見》（建金管[2003]70號(hào)）；建設(shè)部等十部委《關(guān)于完善住房公積金決策制度的意見》（建房改[2002]149號(hào)）；建設(shè)部《關(guān)于降低住房公積金存、貸款利率的通知》（建房改電[2002]4號(hào)）；中國人民銀行《關(guān)于居民個(gè)人住房公積金存款賬戶日常銷戶結(jié)清時(shí)的利率適用和計(jì)結(jié)息方式的通知》（銀發(fā)[2003]122號(hào)）等等。

繳存住房公積金是用人單位的義務(wù)。

按照國務(wù)院《住房公積金管理?xiàng)l例》及相關(guān)配套文件，用人單位的義務(wù)具體包括兩方面：

一是應(yīng)設(shè)立住房公積金賬戶。《住房公積金管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定：單位應(yīng)當(dāng)?shù)阶》抗e金管理中心辦理住房公積金繳存登記，經(jīng)住房公積金管理中心審核后，到受委托銀行為本單位職工辦理住房公積金賬戶設(shè)立手續(xù)。第37條規(guī)定：違反本條例的規(guī)定，單位不辦理住房公積金繳存登記或者不為本單位職工辦理住房公積金賬戶設(shè)立手續(xù)的，由住房公積金管理中心責(zé)令限期辦理；逾期不辦理的，處1萬元以上5萬元以下的罰款。

二是要按時(shí)足額繳存住房公積金?！蹲》抗e金管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定：單位錄用職工的，應(yīng)當(dāng)自錄用之日起30日內(nèi)到住房公積金管理中心辦理繳存登記。第20條規(guī)定：單位應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額繳存住房公積金，不得逾期繳存或者少繳。第38條規(guī)定：違反本條例的規(guī)定，單位逾期不繳或者少繳住房公積金的，由住房公積金管理中心責(zé)令限期繳存；逾期仍不繳存的，可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

根據(jù)以上規(guī)定，依法繳存住房公積金是用人單位的法定義務(wù)。如有違反的，住房公積金管理中心可責(zé)令限期繳存乃至申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

追討住房公積金可提起行政訴訟.

《職工帶薪年休假條例》自2008年1月1日起實(shí)施。

1、誰可以享受年假?

機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，可享受帶薪年休假。

也就是說這里對(duì)享受年休假的工作時(shí)間作了一定的限制，必須是連續(xù)工作滿一年以上。注意這里并沒有規(guī)定，必須是在本單位工作滿一年以上，也就是說工作時(shí)間是可以累計(jì)的，一般是按照社會(huì)保險(xiǎn)繳納是否連續(xù)來判斷。

2、可以享受幾天年休假？

職工工作年限的不同，所享受的年休假時(shí)間也有所差異，具體為:職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。

3、有不享受年休假的情況嗎？

一般職工在當(dāng)年累計(jì)有下列情形之一的，就不享受當(dāng)年的年休假：

（1）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

（2）職工請(qǐng)事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的'；

（3）累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)2個(gè)月以上的；

（4）累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；

（5）累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì)4個(gè)月以上的。

4、年休假可以幾年合并一起休嗎？

年休假一般不能合并幾年一起休。通常年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。若單位因生產(chǎn)、工作特點(diǎn)確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個(gè)年度安排。簡單說，就是除非必要，年休假一般是當(dāng)年年假當(dāng)年休。

5、不能享受年休假，該怎么辦？

單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬，職工本人放棄年休假的除外。

6、特別提醒。

帶薪年休假是職工的權(quán)利，也是用人單位的一項(xiàng)義務(wù)，都應(yīng)該主動(dòng)享受權(quán)利、積極履行義務(wù)。職工沒有主動(dòng)向單位申請(qǐng)，用人單位也應(yīng)當(dāng)告知職工可以享受年假并作合理安排，若實(shí)在沒有辦法讓職工享受年休假的，可以與職工協(xié)商處理。

勞動(dòng)合同法第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇三

勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)者同企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等用人單位之間訂立的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。民辦非企業(yè)單位等組織包括民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、合伙合作律師事務(wù)所等組織。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。

《勞動(dòng)合同法》第九十八條規(guī)定，本法自2008年1月1日起施行。

用人單位依照法定程序制定、內(nèi)容不違反法律法規(guī)并向本單位職工公示使其知悉的規(guī)章制度，對(duì)本單位以及本單位的勞動(dòng)者具有約束力，本單位以及本單位勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定，直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)是指有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等事項(xiàng)。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第七條、第十條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。根據(jù)以上規(guī)定，即使用人單位沒有與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，只要用人單位對(duì)該勞動(dòng)者存在用工行為，則雙方之間就建立了勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者就享有勞動(dòng)法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件。其他證件包括學(xué)歷證書、畢業(yè)證書、職業(yè)資格證書等。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條的規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。也就是說，法律提倡用人單位在建立勞動(dòng)關(guān)系之日即用工之日就與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，但是如果用人單位沒有在建立勞動(dòng)關(guān)系之日與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，只要在自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立了書面勞動(dòng)合同的，就不屬于違法行為。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四章的規(guī)定，解除勞動(dòng)合同必須符合法定情形，不可以任意解除勞動(dòng)合同。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四章的規(guī)定，勞動(dòng)合同的'解除分為三種，即雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同、勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同和用人單位單方解除勞動(dòng)合同。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條的規(guī)定，有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：(1)勞動(dòng)合同期滿的;(2)勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的;(3)勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(4)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;(5)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的情形外，用人單位依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的;用人單位被依法宣告破產(chǎn)或者用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條、第八十七條的規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，將該勞動(dòng)者派遣到用工單位從事勞動(dòng)的一種特殊的用工形式。在這種特殊用工形式下，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，但不用工，即不直接管理和指揮勞動(dòng)者從事勞動(dòng);用工單位直接管理和指揮勞動(dòng)者從事勞動(dòng)，但是與勞動(dòng)者之間不建立勞動(dòng)關(guān)系。

非全日制用工情況下，雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇四

第五十條 用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時(shí)支付。

用人單位對(duì)已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存二年備查。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇五

4、也出現(xiàn)了幾處對(duì)用人單位有利的條款。

媒體宣傳的“熱點(diǎn)”

1、用人單位的告知義務(wù);

2、使用范圍擴(kuò)大;

3、對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的承認(rèn)和保護(hù);

4、針對(duì)勞動(dòng)者違約金的限制;

5、加付賠償金。

我們認(rèn)為的“熱點(diǎn)”

1、試用期制度;

2、派遣合同滿一年須終止制度;

3、限制用人單位的解除權(quán);

4、給付補(bǔ)償金制度;

5、重新規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn);

6、增加勞動(dòng)者違約責(zé)任的規(guī)定;

7、勞動(dòng)合同期限屆滿支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度。

解讀一：用人單位規(guī)章制度的制定

依照本法應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定的事項(xiàng)，用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事項(xiàng)按照工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)提出的相應(yīng)方案執(zhí)行。(第51條)

用人單位制定的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)，或者應(yīng)當(dāng)通過集體合同規(guī)定的事項(xiàng)未訂立集體合同，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(第51條)

解讀二：事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系和無固定期限勞動(dòng)合同

1、無固定期限勞動(dòng)合同重新定義：

無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者未以書面形式約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同;已存在勞動(dòng)關(guān)系，但是用人單位與勞動(dòng)者未以書面形式訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)辦訂立書面勞動(dòng)合同的手續(xù)。(第9條)

2、立法本意：

(1)在于解決“簽約率”低、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的問題。

(2)在用人單位解除勞動(dòng)合同條件上區(qū)分于：

a、因勞動(dòng)者過錯(cuò)的和經(jīng)濟(jì)性用人單位裁員，無論“無固定期限勞動(dòng)合同”、 “有固定勞動(dòng)期限勞動(dòng)合同”、 還是“以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同”用人單位均有單方解除權(quán);(參見第31條、第33條)

b、應(yīng)不可歸責(zé)與任一方的客觀原因用人單位裁員，僅限于“無固定期限勞動(dòng)合同”(參見第32條)

解讀三：勞動(dòng)關(guān)系及勞動(dòng)合同的解釋

用人單位和勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容理解不一致的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)采納最有利于勞動(dòng)者的解釋。(第10條)

解讀四：勞動(dòng)力派遣

(1)設(shè)定較高門坎，建立備用金制度5000元/人;(第12條)

(2) a、勞動(dòng)力派遣單位有責(zé)任督促接受單位執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和勞動(dòng)條件。勞動(dòng)力派遣單位應(yīng)當(dāng)與接受單位訂立勞動(dòng)力派遣協(xié)議，約定對(duì)被派遣的勞動(dòng)者的義務(wù)的分擔(dān)方式，并將勞動(dòng)力派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣的勞動(dòng)者。(第12條)

b、勞動(dòng)力派遣單位與接受單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)力派遣協(xié)議的約定，履行對(duì)被派遣的勞動(dòng)者的義務(wù);勞動(dòng)力派遣協(xié)議約定不明的，勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)等與勞動(dòng)過程直接相關(guān)的義務(wù)由接受單位履行，其他義務(wù)由勞動(dòng)力派遣單位履行。(第24條)

c、勞動(dòng)者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動(dòng)者的，勞動(dòng)力派遣單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同終止，由接受單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。接受單位不再使用該勞動(dòng)者的，該勞動(dòng)者所在崗位不得以勞動(dòng)力派遣方式使用其他勞動(dòng)者。(第40條)

(3)勞動(dòng)力派遣單位法律責(zé)任：

勞動(dòng)力派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)保障主管部門責(zé)令限期改正;情節(jié)嚴(yán)重的，按每一名勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的'標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;勞動(dòng)者權(quán)益在被派遣的工作崗位受到損害的，由勞動(dòng)力派遣單位和接受單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞動(dòng)力派遣單位未按照規(guī)定存入備用金的，由勞動(dòng)保障主管部門責(zé)令按規(guī)定補(bǔ)存?zhèn)溆媒?，并按?yīng)當(dāng)存入的備用金金額的10%以上50%以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;拒不交納罰款的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。(第59條)

解讀五：關(guān)于試用期制度

勞動(dòng)合同期限在3個(gè)月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。

非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個(gè)月;技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個(gè)月;高級(jí)專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個(gè)月。(第13條)

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。(第13條)

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定的試用期無效，由勞動(dòng)保障主管部門責(zé)令用人單位依照本法規(guī)定改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。(第53條)

解讀六：服務(wù)期

用人單位為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動(dòng)者接受6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期以及勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

解讀七：競業(yè)限制

僅限于應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實(shí)際競爭關(guān)系的地域?yàn)橄?。競業(yè)限制期限不得超過2年。(第16條)

用人單位與勞動(dòng)者有競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)與勞動(dòng)者約定在勞動(dòng)合同終止或者解除時(shí)向勞動(dòng)者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其數(shù)額不得少于勞動(dòng)者在該用人單位的年工資收入。(第16條)

第四十一條用人單位未按照約定在勞動(dòng)合同終止或者解除時(shí)向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，競業(yè)限制條款失效;用人單位依法解除勞動(dòng)合同的，競業(yè)限制條款仍然有效。

解讀八：針對(duì)勞動(dòng)者約定違約金范圍的縮小

(1)僅限于出資培訓(xùn)服務(wù)期和競業(yè)限制;

(2)《勞動(dòng)合同條例》：

a、服務(wù)期(包括出資招用、提供其他特殊待遇及出資培訓(xùn));

b、競業(yè)限制;

c、保守商業(yè)秘密。

解讀九：勞動(dòng)合同的無效

第十八條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同無效：

(一)用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動(dòng)合同的;

(二)用人單位和勞動(dòng)者惡意串通，損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的;

(三)用人單位和勞動(dòng)者中的一方或者雙方不具備訂立勞動(dòng)合同的法定資格的;

(四)用人單位免除自己的責(zé)任、排除勞動(dòng)者的權(quán)利的

(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)合同無效的其他情形。

勞動(dòng)合同的無效，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

第二十一條勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十二條勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，除用人單位與勞動(dòng)者有惡意串通，損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的情形外，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參考用人單位同類崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定;用人單位無同類崗位的，參照用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的勞動(dòng)力市場工資指導(dǎo)價(jià)位確定。

解讀十：勞動(dòng)合同的撤銷

第十九條對(duì)存在重大誤解的勞動(dòng)合同或者顯失公平的勞動(dòng)合同，用人單位和勞動(dòng)者均有權(quán)請(qǐng)求勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院予以撤銷。

用人單位乘人之危，使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權(quán)請(qǐng)求勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院予以撤銷。

第二十條具有撤銷請(qǐng)求權(quán)的用人單位或者勞動(dòng)者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道勞動(dòng)合同撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷請(qǐng)求權(quán)的，該撤銷請(qǐng)求權(quán)消滅。

用人單位或者勞動(dòng)者因不可抗力或者其他障礙不能行使撤銷請(qǐng)求權(quán)的，撤銷請(qǐng)求權(quán)時(shí)效中止。自中止時(shí)效的原因消除之日起，撤銷請(qǐng)求權(quán)時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

解讀十一：勞動(dòng)合同的中止履行

第二十七條勞動(dòng)者應(yīng)征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務(wù)的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)中止或者部分中止履行。

勞動(dòng)者因被依法限制人身自由而不能履行勞動(dòng)合同約定義務(wù)的，勞動(dòng)合同可以中止或者部分中止履行。

用人單位與勞動(dòng)者中的一方因不可抗力不能履行勞動(dòng)合同的，另一方可以根據(jù)不可抗力的影響，中止或者部分中止履行勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以中止或者部分中止履行勞動(dòng)合同。

中止履行勞動(dòng)合同的情形消失，除勞動(dòng)合同已經(jīng)無法履行外，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。

勞動(dòng)合同中止期限最長不得超過5年。

解讀十二：勞動(dòng)合同的解除

1、雙方協(xié)商解除

2、用人單位解除

(1)勞動(dòng)者過錯(cuò)的原因解除(有固定期限合同+無固定期限合同+以完成一定工作為期限)

(2)因客觀原因解除勞動(dòng)合同的(僅限于無固定期限勞動(dòng)合同)

(3)經(jīng)濟(jì)性裁員

3、勞動(dòng)者解除

(1)正常辭職(不在試用期內(nèi))：提前30天+書面通知

(2)下列辭職(試用期內(nèi)+用人單位過錯(cuò))：隨時(shí)+通知

(3)下列辭職(用人單位暴力+脅迫+限制人身自由)：隨時(shí)+無須通知

4、解除后的義務(wù)

a 用人單位解除后的義務(wù)

b 勞動(dòng)者解除后的義務(wù)

解讀十三：勞動(dòng)合同的終止

1、終止的條件

2、補(bǔ)償金

解讀十四：加付賠償金

第五十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)保障主管部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬或者終止、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)責(zé)令向勞動(dòng)者加付賠償金：

(一)未依照勞動(dòng)合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的;

(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的;

(三)終止、解除勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

解讀十五：無用人資格單位用工的處理

(1)無營業(yè)執(zhí)照單位用工(無+未登記備案+吊銷+撤消登記、備案)：

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇六

勞動(dòng)法作為獨(dú)立的法律體系，與產(chǎn)業(yè)革命的蓬勃發(fā)展及工人運(yùn)動(dòng)的日益壯大密切相關(guān)。下面是小編收集的勞動(dòng)合同法解讀加班，希望大家認(rèn)真閱讀!

為了保障勞動(dòng)者勞逸結(jié)合，保持其身心健康，保證其有必要的時(shí)間進(jìn)行文化娛樂和科學(xué)技術(shù)學(xué)習(xí)，使其有必要的時(shí)間料理家務(wù)、教育子女、改善健康狀況和生活環(huán)境，我國憲法規(guī)定了公民有休息權(quán)。為了保障公民的休息權(quán)，勞動(dòng)法規(guī)定了完整的工作時(shí)間和休息休假制度，本條的規(guī)定，是對(duì)勞動(dòng)法的工作時(shí)間和休息休假制度的補(bǔ)充。

目前，我國的工作時(shí)間和休息休假制度，主要體現(xiàn)為以下三個(gè)方面：

1、實(shí)行勞動(dòng)者八小時(shí)工作制

1994年的勞動(dòng)法對(duì)八小時(shí)工作制作了完整的規(guī)定。即國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不得超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不得超過四十四小時(shí)的工時(shí)制度，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日，這是法定的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間。對(duì)于實(shí)行計(jì)件工作的勞動(dòng)者的工時(shí)應(yīng)參照八小時(shí)工時(shí)制度加以計(jì)算，合理確定其勞動(dòng)定額和計(jì)件報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行八小時(shí)工作制和每周至少休息一日的制度的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法，但該其他工作和休息辦法必須使勞動(dòng)者的休息權(quán)得到充分有效的保障。

1995年國務(wù)院頒布實(shí)施的《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》又在勞動(dòng)法的基礎(chǔ)上對(duì)八小時(shí)工作制作了進(jìn)一步的規(guī)定。即職工每周工作四十小時(shí)。在特殊條件下從事勞動(dòng)和有特殊情況，需要適當(dāng)縮短工作時(shí)間的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;這主要是指在嚴(yán)重有害健康和勞動(dòng)條件惡劣以及對(duì)女職工和未成年工實(shí)行特殊保護(hù)的條件下實(shí)行的少于標(biāo)準(zhǔn)工作日時(shí)數(shù)的工作時(shí)間制。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時(shí)間，星期六和星期日為周休息日;企業(yè)和不能實(shí)行星期六和星期日為周休息日的事業(yè)單位，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日。

2、規(guī)定法定節(jié)假日、年休假和職工探親假等休假制度

在元旦、春節(jié)、國際勞動(dòng)節(jié)、國慶節(jié)以及法律法規(guī)規(guī)定的其他休假日，用人單位必須安排勞動(dòng)者休假。

國家實(shí)行帶薪年休假制度。勞動(dòng)者連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪年休假。年休假是指，職工每年在一定時(shí)期內(nèi)享有保留工作和工資的連續(xù)休息的時(shí)間。

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工探親的規(guī)定》，享受職工探親假的條件是，凡是在國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位工作滿一年的職工，與配偶不在一起，又不能在公休假日?qǐng)F(tuán)聚的，可以享受探望配偶的待遇;與父母不在一起，又不能在公休假日?qǐng)F(tuán)聚的，可以享受探望父母的待遇。職工探親假，是指職工與配偶、父母團(tuán)聚的時(shí)間。另外根據(jù)實(shí)際需要，給予路程假。

3、對(duì)加班進(jìn)行限制性規(guī)定

加班，也稱延長勞動(dòng)時(shí)間，是指用人單位經(jīng)過一定程序，要求勞動(dòng)者超過法律、法規(guī)規(guī)定的最高限制的日工作時(shí)數(shù)和周工作天數(shù)而工作。

為了保障勞動(dòng)者的休息權(quán)和身體健康，我國嚴(yán)格限制用人單位延長勞動(dòng)者的工作時(shí)間，勞動(dòng)法明確規(guī)定用人單位不得違反勞動(dòng)法的規(guī)定延長勞動(dòng)者的工作時(shí)間。這就是說，一般情況下，用人單位不得隨意安排勞動(dòng)者加班。

用人單位安排勞動(dòng)者加班，依據(jù)我國勞動(dòng)法的規(guī)定，需要注意的以下幾個(gè)問題：(1)首先，由于用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營需要，確實(shí)需要延長工作時(shí)間的。生產(chǎn)經(jīng)營需要主要是指生產(chǎn)任務(wù)緊急，必須連續(xù)生產(chǎn)、運(yùn)輸或者經(jīng)營的。(2)其次，必須與工會(huì)協(xié)商，經(jīng)工會(huì)同意。用人單位決定安排勞動(dòng)者加班的，應(yīng)把安排加班的理由、涉及人數(shù)、時(shí)間長短等情況向工會(huì)說明，征得工會(huì)同意后，方可延長工作時(shí)間。如果工會(huì)不同意，不可以強(qiáng)令勞動(dòng)者加班。(3)再次，必須與勞動(dòng)者協(xié)商。用人單位決定安排勞動(dòng)者加班的，應(yīng)進(jìn)一步與勞動(dòng)者協(xié)商，因?yàn)榧影嘈枰加脛趧?dòng)者的休息時(shí)間，只有在勞動(dòng)者自愿的情況下才可以安排加班。如果勞動(dòng)者不同意，亦不可強(qiáng)令其加班。因?yàn)閯趧?dòng)者的休息權(quán)是法定的權(quán)利，任何人非依法定程序不可剝奪。(4)此外，用人單位安排加班的時(shí)間長度必須符合勞動(dòng)法的限制性規(guī)定。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，用人單位安排勞動(dòng)者加班應(yīng)嚴(yán)格控制延長工作時(shí)間的限度，一般每日不得超過一小時(shí);因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。(5)最后，正常情況下，用人單位是不得隨意要求員工加班的，但出現(xiàn)緊急事件，危害公共安全和公眾利益的情況下，法律允許用人單位延長勞動(dòng)者工作時(shí)間適當(dāng)突破上述規(guī)定。根據(jù)勞動(dòng)法和有關(guān)國家規(guī)定，只有在下列情形時(shí)，用人單位安排加班才不受上述條件的限制：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和財(cái)產(chǎn)安全遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理的;生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的;必須利用法定節(jié)假日或者公休日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的;為完成國防緊急任務(wù)，或者完成國家在計(jì)劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在完成收購、運(yùn)輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)的;法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

當(dāng)然，國家對(duì)加班人員也有一定的限制。根據(jù)勞動(dòng)法和其他國家有關(guān)規(guī)定對(duì)女職工和未成年工特殊保護(hù)的規(guī)定，禁止用人單位安排未成年工、懷孕女工和哺乳未滿12個(gè)月嬰兒女職工在正常工作日以外加班。

目前，強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班的現(xiàn)象在相當(dāng)一部分勞動(dòng)密集型企業(yè)中普遍存在。有些用人單位以完成訂單為借口，強(qiáng)令工人每天工作十四、五個(gè)小時(shí)，嚴(yán)重?fù)p害了工人的身體健康，侵害了工人的合法權(quán)益。有些用人單位通過扣發(fā)獎(jiǎng)金、重罰等企業(yè)內(nèi)部紀(jì)律方式脅迫工人加班。有些用人單位的負(fù)責(zé)人在下班前安排工作任務(wù)，而勞動(dòng)者為了不至于失去飯碗，只能委曲求全。本法針對(duì)這些問題明確規(guī)定了用人單位不得強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

實(shí)踐中，用人單位變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班主要表現(xiàn)為用人單位通過制定不合理不科學(xué)的勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，使得該單位大部分勞動(dòng)者在八小時(shí)制的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間內(nèi)不可能完成生產(chǎn)任務(wù)，而為了完成用人單位規(guī)定的工作任務(wù)，獲得足以維持其基本生活的勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者不得不在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間之外延長工作時(shí)間，從而變相迫使勞動(dòng)者不得不加班。

勞動(dòng)定額是指在一定的生產(chǎn)和技術(shù)條件下，采用科學(xué)合理的方法，對(duì)生產(chǎn)單位產(chǎn)品或完成一定工作量應(yīng)該消耗的勞動(dòng)量，或在單位時(shí)間內(nèi)生產(chǎn)產(chǎn)品或完成工作量所預(yù)先規(guī)定的限額標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)定額一般根據(jù)過去完成該項(xiàng)工作或類似該項(xiàng)工作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來估算或者根據(jù)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的統(tǒng)計(jì)資料為基礎(chǔ)，經(jīng)過整理、分析來制定，或者是通過對(duì)生產(chǎn)技術(shù)組織條件的分析，在挖掘生產(chǎn)潛力以及操作規(guī)程合理的基礎(chǔ)上，在工作地對(duì)相關(guān)作業(yè)進(jìn)行全工作日跟蹤測(cè)時(shí)來制定。為了保證定額水平能夠科學(xué)、先進(jìn)合理，在制定定額時(shí)必需符合三條要求：一是確定一個(gè)產(chǎn)品或者一項(xiàng)工作的工作消耗，必須要有科學(xué)依據(jù);科學(xué)依據(jù)是指設(shè)計(jì)文件、工藝文件、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、過去定額完成情況的統(tǒng)計(jì)資料，同行業(yè)同工種在條件相似情況下的定額資料等。二是要總結(jié)和推廣節(jié)約勞動(dòng)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，挖掘提高勞動(dòng)生產(chǎn)率的潛力，保證定額水平的先進(jìn)性。三是要保證相同工作定額的統(tǒng)一和不同工作(包括不同生產(chǎn)單位、不同工種、不同產(chǎn)品)定額水平的平衡。

制定科學(xué)合理的勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的極其重要。根據(jù)勞動(dòng)法和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)實(shí)行計(jì)件工作的勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)每日八小時(shí)、每周四十小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間合理確定其勞動(dòng)定額和計(jì)件報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。這就是說，計(jì)件工作的勞動(dòng)者的勞動(dòng)定額，應(yīng)當(dāng)是以多數(shù)勞動(dòng)者在正常工作的情況下，能在每天工作8小時(shí)以內(nèi)、每周工作40小時(shí)的法定工作時(shí)間以內(nèi)完成的。超出這一標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)定為不合理的勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)這上述規(guī)定，用人單位有權(quán)自主確定實(shí)行計(jì)件工資制的勞動(dòng)者的勞動(dòng)定額和計(jì)件報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，但其制定的勞動(dòng)定額或者計(jì)件報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)合理的原則;勞動(dòng)定額、計(jì)件報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)確定后應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定，用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，適當(dāng)調(diào)整勞動(dòng)定額，但是同樣應(yīng)當(dāng)以大多數(shù)勞動(dòng)者可以在法定工時(shí)內(nèi)完成的實(shí)際數(shù)額為限度，不得隨意調(diào)整。在此基礎(chǔ)上制定的科學(xué)合理的勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)的，依據(jù)本法的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以執(zhí)行。

上個(gè)世紀(jì)九十年代以前，勞動(dòng)定額管理是由國家勞動(dòng)保障部門會(huì)同企業(yè)主管部門進(jìn)行的。國家設(shè)立由各方面專家、部門負(fù)責(zé)人組成的勞動(dòng)定額管理委員會(huì)，國務(wù)院有關(guān)部門制訂行業(yè)勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)依據(jù)“國標(biāo)”和“部標(biāo)”制訂企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。1989年國家勞動(dòng)部和國家體改委聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)工作的意見》，指出企業(yè)要加強(qiáng)勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)工作，并對(duì)建立、完善和制定勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)等提出了具體要求。但是，隨著機(jī)構(gòu)改革和部委的被撤銷，專門負(fù)責(zé)制定勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)的和管理的部門消失，從中央到地方，政府部門和有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)都不過問企業(yè)勞動(dòng)定額問題，勞動(dòng)定額制定和管理基本處于無序狀態(tài)。在這種無序狀態(tài)下，一些用人單位不是在崗位測(cè)評(píng)的基礎(chǔ)上科學(xué)確定勞動(dòng)定額，而是自己事先設(shè)定一個(gè)預(yù)定工資額，然后再換算成定額，制定了許多即使是熟練工在8小時(shí)內(nèi)也完不成的勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn);一些用人單位特別是非公企業(yè)隨意提高勞動(dòng)定額，變相壓低勞動(dòng)者工資，使許多勞動(dòng)者只好被迫“自愿”接受較長時(shí)間的加班，用人單位還無需按法定標(biāo)準(zhǔn)向其支付加班工資;還有一些用人單位將加班作為一種“企業(yè)文化”，將其與員工的“敬業(yè)精神”、工資待遇、續(xù)簽勞動(dòng)合同、職務(wù)升遷等掛起鉤來。據(jù)上海市總工會(huì)對(duì)本市1000名職工的調(diào)查，認(rèn)為企業(yè)勞動(dòng)定額過高或偏高的占26.3%，在實(shí)行計(jì)件工資的109名員工中，因完不成勞動(dòng)定額需經(jīng)常加班的有92人，其中加班時(shí)間在1小時(shí)以內(nèi)的`占70.6%，2小時(shí)以內(nèi)的占24%，其余的5.4%加班時(shí)間都在2小時(shí)以上。2005年，全國人大常委會(huì)在勞動(dòng)執(zhí)法大檢查中發(fā)現(xiàn)，一些企業(yè)隨意修改勞動(dòng)定額的現(xiàn)象非常普遍，“工人在8小時(shí)工作時(shí)間內(nèi)根本無法完成定額任務(wù)”，只能選擇“自愿加班”。

針對(duì)上述現(xiàn)象，勞動(dòng)合同法在本條中明確規(guī)定用人單位不得變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位違反上述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法和勞動(dòng)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)一定的法律責(zé)任。同時(shí)根據(jù)本法第四條的規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)管理制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定;在勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為用人單位的勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商作出修改完善。

加班費(fèi)是指勞動(dòng)者按照用人單位生產(chǎn)和工作的需要在規(guī)定工作時(shí)間之外繼續(xù)生產(chǎn)勞動(dòng)或者工作所獲得的勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)者加班，延長了工作時(shí)間，增加了額外的勞動(dòng)量，應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼膱?bào)酬。對(duì)勞動(dòng)者而言，加班費(fèi)是一種補(bǔ)償，因?yàn)槠涓冻隽诉^量的勞動(dòng);對(duì)于用人單位而言，支付加班費(fèi)能夠有效地抑制用人單位隨意地延長工作時(shí)間，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。根據(jù)勞動(dòng)法和國家的有關(guān)規(guī)定，用人單位在延長勞動(dòng)者工作時(shí)間的情況下應(yīng)當(dāng)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬，即加班費(fèi)。本條肯定了勞動(dòng)法和國家其他有關(guān)規(guī)定關(guān)于支付加班費(fèi)的立法精神。

按照勞動(dòng)法第四十四條的規(guī)定，支付加班費(fèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)是：在標(biāo)準(zhǔn)工作日內(nèi)安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬;休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬;法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于百分之三百的工資報(bào)酬。

標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外延長勞動(dòng)者工作時(shí)間和休息日、法定休假日安排勞動(dòng)者工作，都是占用了勞動(dòng)者的休息時(shí)間，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格加以限制，高于正常工作時(shí)間支付工資報(bào)酬即是國家采取的一種限制措施。但是，在上述三種情形下組織勞動(dòng)者勞動(dòng)是不完全一樣的，如法定休假日對(duì)勞動(dòng)者來說，其休息有著比往常和休息日更為重要的意義，也影響勞動(dòng)者的精神文體生活和其他社會(huì)活動(dòng)，這是用補(bǔ)休的辦法無法彌補(bǔ)的，因此，應(yīng)當(dāng)給予更高的工資報(bào)酬。用人單位遇到上述情況安排勞動(dòng)者加班時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照勞動(dòng)法及本法的規(guī)定支付加班費(fèi)。屬于哪一種情形的加班，就應(yīng)執(zhí)行法律對(duì)這種情況所作出的規(guī)定，相互不能混淆，不能代替，否則都是違反勞動(dòng)法和本法的行為，都是對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的侵犯，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

根據(jù)本條的規(guī)定，變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班的，應(yīng)當(dāng)視為違反勞動(dòng)法的規(guī)定延長勞動(dòng)者的工作時(shí)間。勞動(dòng)者可以依據(jù)勞動(dòng)法和本法的有關(guān)規(guī)定，要求用人單位補(bǔ)發(fā)其為了完成超過合理數(shù)量的勞動(dòng)定額而加班工作的工資報(bào)酬。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇七

勞動(dòng)合同法》規(guī)定了三項(xiàng)措施：一是放寬了訂立勞動(dòng)合同的時(shí)間要求，規(guī)定已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，如果在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立了書面勞動(dòng)合同，其行為即不違法。二是規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，但在自用工之日起一年內(nèi)訂立了書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)在此期間向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。三是規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，除在不足一年的違法期間向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

關(guān)鍵詞二：合同期

《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了《勞動(dòng)法》關(guān)于勞動(dòng)合同期限分類的規(guī)定，規(guī)定勞動(dòng)合同期限分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同三種類型；并且規(guī)定用人單位與勞動(dòng)者雙方協(xié)商一致，可以訂立任何類型的勞動(dòng)合同。同時(shí)，為了解決勞動(dòng)合同短期化問題，引導(dǎo)用人單位與勞動(dòng)者訂立更長期限的固定期限勞動(dòng)合同以及無固定期限勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》作出了一些新規(guī)定：

一是規(guī)定除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，在固定期限勞動(dòng)合同期滿終止時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

二是用人單位裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限固定期限勞動(dòng)合同以及無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者。

三是規(guī)定在法定情形下，如果勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。法定情形包括：勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，正常情況下將續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

關(guān)鍵詞三：試用期

《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了《勞動(dòng)法》有關(guān)試用期的一些規(guī)定，如試用期屬于勞動(dòng)合同的約定條款，雙方可以約定也可以不約定試用期；試用期包含在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)；試用期最長不得超過六個(gè)月。同時(shí)，針對(duì)實(shí)踐中一些用人單位濫用試用期的問題，如試用期過長、過分壓低勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的工資、在試用期內(nèi)隨意解除勞動(dòng)合同等，《勞動(dòng)合同法》新規(guī)定：

一是規(guī)定勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的'，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

二是規(guī)定勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并重申試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇八

(中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議于2007年6月29日通過 已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議于2012年12月28日通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》 自2013年7月1日起施行)

第一條為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。

第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。

國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。

第三條訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。

依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。

第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

第五條縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題。

第六條工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

第七條用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。

第八條用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況;用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

第九條用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。

第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。

第十一條用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

第十二條勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

第十三條固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。

第十四條無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：

(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

第十六條勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。

第十七條勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;

(二)勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼;

(三)勞動(dòng)合同期限;

(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);

(五)工作時(shí)間和休息休假;

(六)勞動(dòng)報(bào)酬;

(七)社會(huì)保險(xiǎn);

(八)勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù);

(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。

第十八條勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

第十九條勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

第二十條勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

第二十二條用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

第二十三條用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

第二十六條下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：

(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的;

(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

第二十七條勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八條勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

第三章勞動(dòng)合同的履行和變更

第二十九條用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。

第三十條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

第三十一條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。

第三十二條勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)者對(duì)危害生命安全和身體健康的勞動(dòng)條件，有權(quán)對(duì)用人單位提出批評(píng)、檢舉和控告。

第三十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。

第三十四條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

第三十五條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。

第四章勞動(dòng)合同的解除和終止

第三十六條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。

第三十七條勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的;

(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的;

(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的;

(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的;

(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;

(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;

(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;

(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;

(四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;

(二)與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;

(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

第四十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：

(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;

(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;

(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;

(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十三條用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。

第四十四條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：

(一)勞動(dòng)合同期滿的;

(二)勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的;

(三)勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;

(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;

(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十五條勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行。

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;

(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;

(六)依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的;

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。

第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

第四十九條國家采取措施，建立健全勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)制度。

第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時(shí)支付。

用人單位對(duì)已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存二年備查。

第五章特別規(guī)定第一節(jié)集體合同

第五十一條企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)訂立集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會(huì)或者全體職工討論通過。

集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立。

第五十二條企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動(dòng)安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益保護(hù)、工資調(diào)整機(jī)制等專項(xiàng)集體合同。

第五十三條在縣級(jí)以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會(huì)與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。

第五十四條集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門;勞動(dòng)行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的.，集體合同即行生效。

依法訂立的集體合同對(duì)用人單位和勞動(dòng)者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對(duì)當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動(dòng)者具有約束力。

第五十五條集體合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn);用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

第五十六條用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動(dòng)權(quán)益的，工會(huì)可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會(huì)可以依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟。

第二節(jié)勞務(wù)派遣

第五十七條經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬元;

(二)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;

(三)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬;被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。

勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

第六十一條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

第六十二條用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

(一)執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù);

(二)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬;

(三)支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;

(四)對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);

(五)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。

用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。

第六十三條被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。

第六十四條被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

第六十五條被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。

被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

第六十六條勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定。

第六十七條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

第三節(jié)非全日制用工

第六十八條非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

第六十九條非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同;但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

第七十條非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

第七十一條非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第七十二條非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。

非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

第六章監(jiān)督檢查

第七十三條國務(wù)院勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)全國勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理。

縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理。

縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見。

第七十四條縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門依法對(duì)下列實(shí)施勞動(dòng)合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查：

(一)用人單位制定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況;

(二)用人單位與勞動(dòng)者訂立和解除勞動(dòng)合同的情況;

(三)勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況;

(四)用人單位遵守國家關(guān)于勞動(dòng)者工作時(shí)間和休息休假規(guī)定的情況;

(五)用人單位支付勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)報(bào)酬和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況;

(六)用人單位參加各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情況;

(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)監(jiān)察事項(xiàng)。

第七十五條縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門實(shí)施監(jiān)督檢查時(shí)，有權(quán)查閱與勞動(dòng)合同、集體合同有關(guān)的材料，有權(quán)對(duì)勞動(dòng)場所進(jìn)行實(shí)地檢查，用人單位和勞動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。

勞動(dòng)行政部門的工作人員進(jìn)行監(jiān)督檢查，應(yīng)當(dāng)出示證件，依法行使職權(quán)，文明執(zhí)法。

第七十六條縣級(jí)以上人民政府建設(shè)、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等有關(guān)主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，對(duì)用人單位執(zhí)行勞動(dòng)合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督管理。

第七十七條勞動(dòng)者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟。

第七十八條工會(huì)依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會(huì)有權(quán)提出意見或者要求糾正;勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁、提起訴訟的，工會(huì)依法給予支持和幫助。

第七十九條任何組織或者個(gè)人對(duì)違反本法的行為都有權(quán)舉報(bào)，縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理，并對(duì)舉報(bào)有功人員給予獎(jiǎng)勵(lì)。

第七章法律責(zé)任

第八十條用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十一條用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：

(一)未按照勞動(dòng)合同的約定或者國家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的;

(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的;

(三)安排加班不支付加班費(fèi)的;

(四)解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

第八十六條勞動(dòng)合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

第八十八條用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的;

(二)違章指揮或者強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的;

(三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動(dòng)者的;

(四)勞動(dòng)條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動(dòng)者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的。

第八十九條用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十條勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十二條違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十三條對(duì)不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任;勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十四條個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十五條勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動(dòng)者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第八章附則

第九十六條事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第九十七條本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行;本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算。

本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。

本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算;本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第九十八條本法自2008年1月1日起施行。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇九

[內(nèi)容摘要]業(yè)主自治，是指在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)民主的原則建立自治組織、確立自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動(dòng)的一種基層治理模式。近年來，業(yè)主自治在實(shí)踐中顯現(xiàn)出來的問題日益突出，業(yè)主自治糾紛逐年呈上升趨勢(shì)，嚴(yán)重的影響了社會(huì)的安定。筆者認(rèn)為，立法上的缺失、業(yè)主民主參與意識(shí)的淡漠以及信息障礙是引發(fā)業(yè)主自治糾紛的主要原因。為此，加強(qiáng)立法，建立有效的法律救濟(jì)手段以及提高業(yè)主的自治能力和參與意識(shí)是預(yù)防和解決這類糾紛的有效措施。

自1994年建設(shè)部頒布《城市新建住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》以來，物業(yè)管理制度在我國大部分城市和地區(qū)逐漸建立起來，但由此產(chǎn)生的物業(yè)糾紛也呈現(xiàn)出上升的趨勢(shì)。為此法律界人士開始關(guān)注物業(yè)管理中的法律問題。建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)合同的性質(zhì)、業(yè)主委員會(huì)的法律地位、車庫的歸屬、小區(qū)內(nèi)發(fā)生的刑事案件和民事侵權(quán)案件的責(zé)任歸屬等問題一時(shí)間成為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭論的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。一些學(xué)者與此相關(guān)的專著和學(xué)術(shù)論文相繼出版、發(fā)表，物業(yè)管理法律問題的研究也逐漸向縱深方向發(fā)展。但筆者注意到，在眾多的物業(yè)管理問題研究中，系統(tǒng)的涉及業(yè)主自治法律問題的研究卻不多，尤其是在業(yè)主自治糾紛的解決上，在法律和實(shí)踐中都顯得十分乏力，從而成為近年來影響社會(huì)安定的不穩(wěn)定因素之一。為此，筆者試圖從業(yè)主自治的角度，對(duì)業(yè)主自治權(quán)利體系、業(yè)主自治糾紛的類型、業(yè)主自治制度缺陷以及對(duì)業(yè)主自治法律救濟(jì)途徑等方面的問題闡述自己的觀點(diǎn)，以望與同仁交流與切磋。

一、業(yè)主自治的涵義與權(quán)利體系。

（一）業(yè)主自治的涵義。

業(yè)主自治，是指在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)民主的原則建立自治組織、確立自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動(dòng)的一種基層治理模式。

業(yè)主自治是從私法自治衍生出來、借鑒公法自治模式產(chǎn)生的一種新類型的特殊自治。所謂私法自治，亦稱意思自治，是指民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)，只有在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時(shí)，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。私法自治的實(shí)質(zhì)，就是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂公法自治，是與“他治”對(duì)稱，是相對(duì)于國家權(quán)力而言的。從字義上理解，自治就是自己治理自己，從本質(zhì)上說，自治就是自治主體依法自我設(shè)權(quán)、自我約束、自我管理、自我服務(wù)、自我發(fā)展和自我實(shí)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是自治主體對(duì)自治權(quán)的設(shè)置和自治權(quán)的行使。公法自治的形式有多種，如地方自治、民族區(qū)域自治、特區(qū)自治、基層社會(huì)民主自治等。之所以說業(yè)主自治是一種特殊的私法自治，是因?yàn)樗染哂兴椒ㄗ灾蔚奶攸c(diǎn)，同時(shí)又借鑒了公法自治的模式，具有特殊性。這種特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，業(yè)主自治是基于建筑物區(qū)分所有權(quán)而產(chǎn)生。物業(yè)管理最早是在19世紀(jì)伴隨著多層建筑和比較集中的居住小區(qū)的出現(xiàn)而發(fā)展起來。多層建筑或居住小區(qū)的共用部位和共用設(shè)施的產(chǎn)權(quán)由多個(gè)區(qū)分所有權(quán)人共有，但各區(qū)分所有權(quán)人的要求各異，從而導(dǎo)致各種糾紛發(fā)生。為了統(tǒng)一意見、便于管理，業(yè)主組成管理團(tuán)體委托或者自我對(duì)小區(qū)共用的部位和共用設(shè)施設(shè)備的維護(hù)、公共環(huán)境、公共秩序等事項(xiàng)進(jìn)行自治管理，保證物業(yè)的合理使用，使業(yè)主有一個(gè)良好的生活居住環(huán)境。

其次，業(yè)主自治借鑒了國家管理的模式，將所有權(quán)和管理權(quán)分離。隨著社會(huì)的發(fā)展，西方憲政國家的管理模式逐漸向社會(huì)滲透，在私法領(lǐng)域開始借鑒公法的管理模式，例如公司的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)即借鑒國家立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分立的模式設(shè)立，盧梭的“社會(huì)契約論”同樣也適用小規(guī)模的社會(huì)群體的管理。業(yè)主自治也正是借鑒這種理論和模式建立起來，無論是自主型物業(yè)管理還是委托型的物業(yè)管理，都是將物業(yè)區(qū)域的管理權(quán)委托給一個(gè)團(tuán)體組織行使，其區(qū)別僅僅在于是委托給非業(yè)主的獨(dú)立的專業(yè)的物業(yè)管理企業(yè)管理還是委托給業(yè)主通過民主選舉產(chǎn)生的業(yè)主執(zhí)行機(jī)構(gòu)管理，但其本質(zhì)都是所有權(quán)和管理權(quán)發(fā)生分離。

再次，業(yè)主自治具有公益性。業(yè)主行使自治權(quán)的目的是為了維護(hù)其居住的小區(qū)的公共利益。這種公共性決定了自治權(quán)的設(shè)定與行使必須以保障和增進(jìn)物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公益為目標(biāo)，不得以業(yè)主自治權(quán)的設(shè)定者和行使者的私利為目標(biāo)?？梢哉f，業(yè)主自治權(quán)的公益性，是業(yè)主自治不同于私法自治的根本特征。

（二）業(yè)主自治的權(quán)利體系。

業(yè)主自治的主體是實(shí)行自治的全體業(yè)主，業(yè)主自治的組織是業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)；自治所遵循的基本原則是民主原則；自治的事項(xiàng)是有關(guān)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動(dòng)；業(yè)主自治的核心內(nèi)容包括對(duì)業(yè)主委員會(huì)的民主選舉以及對(duì)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理活動(dòng)的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。

從法學(xué)的角度來看，在業(yè)主自治法律關(guān)系中，權(quán)利主體主要包括業(yè)主、業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，業(yè)主自治實(shí)質(zhì)就是保障以上權(quán)利主體的相關(guān)自治權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在業(yè)主自治這一制度框架下，業(yè)主、業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)分別處于不同的法律地位，從而也就分別享有不同的權(quán)利，也分別承擔(dān)不同的義務(wù)。

業(yè)主的自治權(quán)是最基礎(chǔ)性、最根本性的權(quán)利，沒有業(yè)主的自治權(quán)，就不會(huì)有業(yè)主自治，當(dāng)然也就不會(huì)產(chǎn)生業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)。根據(jù)我國國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》及相關(guān)規(guī)章、地方性法規(guī)的規(guī)定，業(yè)主所享有的自治權(quán)主要包括：（1）接受服務(wù)權(quán)，根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的約定，接受物業(yè)管理企業(yè)提供的服務(wù)權(quán)；（2）提議權(quán)（請(qǐng)求權(quán)），有權(quán)提議召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議，就物業(yè)管理的有關(guān)事項(xiàng)提出建議的權(quán)利；（3）投票權(quán)，業(yè)主有權(quán)參加業(yè)主大會(huì)會(huì)議，根據(jù)其所購買的物業(yè)享有投票權(quán)；（4）選舉權(quán)和被選舉權(quán)，有權(quán)選舉和被選舉為業(yè)主委員會(huì)委員的權(quán)利；（5）監(jiān)督權(quán)，對(duì)業(yè)主委員會(huì)的工作、物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)服務(wù)合同履行情況、物業(yè)共用部位公用設(shè)施的使用、物業(yè)共用部位、公用設(shè)施專項(xiàng)維修資金的使用和管理享有監(jiān)督權(quán)；（6）知情權(quán)，對(duì)物業(yè)共用部位、公用設(shè)施和相關(guān)場地的使用情況的知情權(quán)；（7）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。

業(yè)主大會(huì)是是業(yè)主行使自治權(quán)的最基本的組織形式，是最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)，他由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成。業(yè)主大會(huì)的職責(zé)主要包括：（1）制定物業(yè)管理自治性規(guī)范權(quán)，包括制定、修改《業(yè)主公約》和《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》；（2）選舉、更換業(yè)主委員會(huì)委員的權(quán)利；（3）選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利；（4）重要事項(xiàng)的決定權(quán)，涉及業(yè)主利益的重要事項(xiàng)，例如，決定專項(xiàng)維修資金的使用、續(xù)籌方案、物業(yè)共用部位、公用設(shè)施的使用、有關(guān)本物業(yè)區(qū)域內(nèi)的涉及公共利益的訴訟等重大事項(xiàng)；（5）監(jiān)督權(quán)，有權(quán)監(jiān)督業(yè)主委員會(huì)的工作、專項(xiàng)維修資金的使用和續(xù)籌的實(shí)施；（6）法律、法規(guī)和《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》規(guī)定的其他職責(zé)。

業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其主要職責(zé)包括：（1）召集權(quán)，召集業(yè)主大會(huì)并報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況；（2）代表權(quán)，代表業(yè)主與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同；（3）監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督業(yè)。

主履行《業(yè)主公約》約定的義務(wù)以及監(jiān)督、協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同的約定義務(wù)；（4）業(yè)主大會(huì)賦予的其他職責(zé)。

二、我國業(yè)主自治糾紛與業(yè)主自治制度缺陷分析。

（一）業(yè)主自治糾紛的類型。

自1994年我國實(shí)施物業(yè)管理已經(jīng)走過了10個(gè)年頭。在這中，業(yè)主自治伴隨著層層阻礙正步履艱難的向前推進(jìn)，業(yè)主維權(quán)的事例不斷的見諸報(bào)端與互聯(lián)網(wǎng)，深圳，北京、南京、青島等地與業(yè)主自治有關(guān)的糾紛層出不窮，并逐年呈上升趨勢(shì)，筆者歸納了一下，從業(yè)主自治組織的設(shè)立、運(yùn)行到業(yè)主的自我管理，有關(guān)業(yè)主自治的糾紛主要包括以下幾種類型：

1、開發(fā)商或物業(yè)公司操縱業(yè)主委員會(huì)引發(fā)的業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)之間的糾紛。

這類案件在業(yè)主自治糾紛中最為普遍且矛盾最為突出。主要表現(xiàn)為，開發(fā)商或者其選聘的物業(yè)公司在籌備首次業(yè)主大會(huì)時(shí)，推薦對(duì)其有利的業(yè)主擔(dān)任業(yè)主委員會(huì)委員，并在選票的設(shè)計(jì)和具體運(yùn)作程序上，幕后操縱首屆業(yè)主委員會(huì)的選舉及換屆選舉，以便在決定物業(yè)區(qū)域內(nèi)的一些重大事項(xiàng)時(shí)，易于控制，由此引發(fā)大部分業(yè)主的不滿。因此，業(yè)主自發(fā)聯(lián)名要求罷免開發(fā)商或物業(yè)公司操縱選舉的業(yè)主委員會(huì)并自行選舉產(chǎn)生新的業(yè)主委員會(huì)的事件屢屢發(fā)生。這類糾紛隨著業(yè)主民主意識(shí)逐漸覺醒和對(duì)自身利益以及小區(qū)整體利益的關(guān)注而日益尖銳。但是由于立法上的缺失以及大部分業(yè)主的信息障礙，業(yè)主要擺脫開發(fā)商或物業(yè)公司的操縱十分困難。另一方面，自發(fā)選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會(huì)的合法性往往又不能得到有關(guān)政府部門的備案確認(rèn)，使得業(yè)主自治處于尷尬境地。

2、業(yè)主自治活動(dòng)運(yùn)行過程中發(fā)生的糾紛。

這類糾紛是指業(yè)主自治主體之間發(fā)生的，涉及業(yè)主在選舉或者決定重大事項(xiàng)的過程中的實(shí)體性和程序性問題而產(chǎn)生的爭議。主要包括選舉主體資格爭議和選舉效力的爭議，表現(xiàn)在業(yè)主身份的確認(rèn)以及有的業(yè)主通過賄賂、虛假宣傳、偽造選票等不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取選票，從而引發(fā)部分業(yè)主對(duì)選舉程序的正當(dāng)性和選舉結(jié)果的合法性提出異議。

3、業(yè)主在聘任、解聘物業(yè)公司或者要求自主治理的管理活動(dòng)中引發(fā)的糾紛。

這類糾紛其實(shí)包含著兩種截然不同的業(yè)主治理模式。一種是在業(yè)主委托物業(yè)公司提供物業(yè)服務(wù)的治理模式。在這種治理模式中，業(yè)主通過民主形式聘任或者解聘物業(yè)公司，在聘任、解聘過程中會(huì)涉及一些業(yè)主自治問題。這類糾紛雖然不完全發(fā)生在業(yè)主自治主體之間，但是與業(yè)主自治有密切關(guān)系，是業(yè)主行使自治權(quán)的重要表現(xiàn)。另一種治理模式是業(yè)主不委托物業(yè)公司，而是由自己直接實(shí)施物業(yè)管理，通常被稱之為自主型物業(yè)管理。我國臺(tái)灣地區(qū)的物業(yè)管理就是采用這種治理模式，我國目前在一些傳統(tǒng)和規(guī)模較小的小區(qū)也存在這種管理模式。值得注意的是，近年來，在新建小區(qū)內(nèi)也出現(xiàn)了這樣的傾向，例如北京“金華園”小區(qū)業(yè)主、青島市“頤中花園”的業(yè)主在炒掉物業(yè)公司后，決定自主管理小區(qū)。著名的維權(quán)專家王海在媒體也發(fā)表觀點(diǎn)認(rèn)為，廢除物業(yè)公司的壟斷，實(shí)行業(yè)主自主管理是大勢(shì)所趨。一時(shí)間，業(yè)主對(duì)小區(qū)能否自主管理引發(fā)眾多爭議。

4、業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)與行政機(jī)關(guān)之間發(fā)生的糾紛。

這一類案件近年來也呈上升趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)對(duì)房地產(chǎn)行政主管部門的不作為或越權(quán)行為申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。主要包括備案不作為、越權(quán)干涉業(yè)主行使自治權(quán)的違法行為等。

（二）業(yè)主自治制度缺陷分析。

在實(shí)踐中所出現(xiàn)的越來越多的業(yè)主自治糾紛，逐漸顯現(xiàn)出我國的業(yè)主自治制度所存在的一些缺陷，筆者認(rèn)為這些缺陷主要包括幾下方面：

1、立法上的缺失。

目前，有關(guān)物業(yè)管理方面的規(guī)范性文件包括：國務(wù)院于頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》，這是在物業(yè)管理方面最高層級(jí)的規(guī)范性文件；建設(shè)部發(fā)布的《業(yè)主大會(huì)規(guī)程》，其作為《物業(yè)管理?xiàng)l例》的配套文件，是迄今國家對(duì)業(yè)主自治運(yùn)行程序的最為詳細(xì)的文件；除此以外，部分地方性法規(guī)和相應(yīng)的配套文件對(duì)業(yè)主自治也有一些規(guī)定，例如《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》和《重慶市業(yè)主自治機(jī)構(gòu)管理辦法》等。以上的規(guī)范文件雖然對(duì)業(yè)主自治自組織的設(shè)立、運(yùn)行等作了規(guī)定，但是筆者認(rèn)為這些規(guī)定還是比較粗糙，在實(shí)踐中遇到的一些問題仍然不能得到解決。

首先，關(guān)于業(yè)主自治的基礎(chǔ)的建筑物區(qū)分所有權(quán)，至今缺少較高位階的法律規(guī)范；產(chǎn)權(quán)不明晰是導(dǎo)致業(yè)主自治權(quán)的最大障礙，由于缺乏相應(yīng)的.法律規(guī)定以及對(duì)共有產(chǎn)權(quán)邊界的信息不對(duì)稱，開發(fā)商基于利益驅(qū)使，很容易在早期控制業(yè)主的自治過程，這是發(fā)生上述第一類糾紛的根本原因所在。

其次，現(xiàn)行的法規(guī)對(duì)業(yè)主自治制度在實(shí)體和程序設(shè)計(jì)上存在瑕疵。如沒有規(guī)定業(yè)主身份確認(rèn)制度，對(duì)業(yè)主委員會(huì)委員候選人的產(chǎn)生辦法不能充分體現(xiàn)民主，程序上的規(guī)定也過于籠統(tǒng)和模糊，不能解決實(shí)踐中存在的實(shí)際問題，諸如首次業(yè)主大大會(huì)的召集人、費(fèi)用的承擔(dān)等等沒有具體作出規(guī)定。

再次，現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)業(yè)主自治糾紛缺少必要的法律救濟(jì)手段。通常，權(quán)利法律救濟(jì)的途徑主要包括權(quán)力機(jī)關(guān)的救濟(jì)、行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)、司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)和其他救濟(jì)途徑（如仲裁、上訪）。但根據(jù)目前我國法規(guī)的規(guī)定，對(duì)業(yè)主自治權(quán)的救濟(jì)途徑規(guī)定的很模糊。實(shí)踐中發(fā)生業(yè)主自治糾紛時(shí)，由于業(yè)主自治不同于其他公法自治諸如村民自治，所以權(quán)力機(jī)關(guān)不會(huì)涉及業(yè)主自治糾紛；《物業(yè)管理?xiàng)l例》也沒有賦予行政機(jī)關(guān)裁決權(quán)、調(diào)解權(quán)，因此行政機(jī)關(guān)依據(jù)依法行政的原則，只能指導(dǎo)或根據(jù)投訴對(duì)糾紛進(jìn)行處理；法院對(duì)業(yè)主自治糾紛也缺乏法律依據(jù)，如業(yè)主選舉糾紛既不屬于財(cái)產(chǎn)糾紛也不屬于人身糾紛，法院往往把這類業(yè)主內(nèi)部自治案件拒之門外不予受理，使業(yè)主自治糾紛陷入一種法律救濟(jì)空白的困境。

2、業(yè)主自治意識(shí)淡漠與信息障礙。

一方面，中國長期以來實(shí)行的福利分房機(jī)制，使業(yè)主們對(duì)自身利益以及共用部位和公用設(shè)施設(shè)備的維護(hù)、使用與管理還缺乏一種主人翁意識(shí)，本來老百姓的民主參與意識(shí)就很淡薄，再加上管理小區(qū)既勞心勞力又沒有報(bào)酬，業(yè)主們對(duì)小區(qū)的公共事務(wù)的淡漠就不足為怪。具備召開首次業(yè)主大會(huì)的條件，但卻無人牽頭；即使有人牽頭開會(huì)，業(yè)主們也不參加；就是把選票送到業(yè)主手里，業(yè)主們也不會(huì)認(rèn)真閱讀材料，填寫意見，這些現(xiàn)象在物業(yè)管理中十分普遍。正是因?yàn)闃I(yè)主們的這種參與意識(shí)的淡漠才使得開發(fā)商和物業(yè)公司有機(jī)可乘、操縱選舉。

另一方面，業(yè)主行使自治權(quán)具有被動(dòng)性，一個(gè)單元的業(yè)主互不相識(shí)，無人牽頭召集，缺乏一種有效的信息溝通方式，大部分業(yè)主的信息障礙是制約著業(yè)主不能充分行使業(yè)主自治權(quán)的一個(gè)重要原因。

三、完善我國業(yè)主自治制度和化解自治糾紛的對(duì)策。

入手：

（一）加強(qiáng)立法，擴(kuò)大法律救濟(jì)途徑。

我國是成文法國家，法律制度的狀況對(duì)于實(shí)踐的影響十分巨大，立法的缺失是我國業(yè)主自治制度在實(shí)踐中無法展開的最主要的原因。

1、盡快的出臺(tái)民法典。

目前《中華人民共和國民法（草案）》已經(jīng)在社會(huì)公布，該草案第二編《物權(quán)法》第八章對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)由專門的規(guī)定，這一法律的出臺(tái)將填補(bǔ)我國在建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的空白，也將會(huì)使小區(qū)內(nèi)的產(chǎn)權(quán)更加明晰，開發(fā)商為了小區(qū)內(nèi)共有財(cái)產(chǎn)而去操縱業(yè)主自治的糾紛將不再發(fā)生。

2、建議在《物業(yè)管理?xiàng)l例》中增加對(duì)業(yè)主自治糾紛的行政救濟(jì)途徑，賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)業(yè)主自治糾紛的調(diào)解權(quán)和行政裁決權(quán)。應(yīng)該說，行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)是解決業(yè)主自治糾紛的第一選擇，因?yàn)檫@種救濟(jì)途徑較司法救濟(jì)更迅速、更快捷、更專業(yè)且成本最低，它可以迅速的化解業(yè)主自治主體之間的矛盾，避免主體之間關(guān)系的進(jìn)一步惡化，對(duì)小區(qū)和社會(huì)的穩(wěn)定起到積極作用。在實(shí)踐中，由物業(yè)主管部門進(jìn)行調(diào)解、裁決還是由街道辦事處進(jìn)行調(diào)解、裁決的選擇中，筆者更傾向于由街道辦事處行使該項(xiàng)權(quán)力。因?yàn)榻值擂k事處作為政府的派出機(jī)關(guān)，依屬地原則對(duì)其轄區(qū)進(jìn)行綜合的管理和服務(wù)，一方面對(duì)其轄區(qū)內(nèi)的物業(yè)小區(qū)的情況比較熟悉，另一方面維護(hù)該小區(qū)的穩(wěn)定和正常的生活秩序也是其職責(zé)之一。賦予其對(duì)業(yè)主自治糾紛的調(diào)解權(quán)和裁決權(quán)較其他部門更經(jīng)濟(jì)、更符合實(shí)際需要。雖然《物業(yè)管理?xiàng)l例》賦予了行政機(jī)關(guān)對(duì)業(yè)主自治的指導(dǎo)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，但這種指導(dǎo)權(quán)并不具有強(qiáng)制性的行政救濟(jì)性，不利于糾紛的及時(shí)解決。因此增加行政機(jī)關(guān)對(duì)自治糾紛的裁決權(quán)或調(diào)解權(quán)十分必要。

3、修改地方性法規(guī)或出臺(tái)地方政府規(guī)章，對(duì)沒有具體的規(guī)定的事項(xiàng)作出具體規(guī)定。在國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》沒有出臺(tái)之前，各地方出臺(tái)了很多的地方性法規(guī)，對(duì)本地方的物業(yè)管理和業(yè)主自治活動(dòng)提供了法律依據(jù)。在《物業(yè)管理?xiàng)l例》出臺(tái)后，大多數(shù)地方性法規(guī)都存在與該條例有相抵觸的地方。因此，通過修改的機(jī)會(huì)，各地方應(yīng)當(dāng)對(duì)業(yè)主自治的有關(guān)問題作出具有可操作性的具體規(guī)定，以填補(bǔ)該條例的不足。如建立業(yè)主名冊(cè)制度，開發(fā)商、前期物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主委員會(huì)、業(yè)主各方主體各負(fù)其責(zé)，建立并有效對(duì)業(yè)主名冊(cè)進(jìn)行管理，避免因業(yè)主身份發(fā)生的糾紛；再如建立業(yè)主委員會(huì)委員競選制度，是業(yè)主委員會(huì)委員的選舉民主、透明、公正。

4、建議由最高人民法院出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，針對(duì)業(yè)主自治在司法救濟(jì)中如何具體適用法律的問題作出詳細(xì)規(guī)定。雖然行政救濟(jì)比較便捷，但是往往不具有最終的確定性，他仍然要接受法院的司法審查。法院是現(xiàn)代民主法治國家最主要的權(quán)利救濟(jì)機(jī)關(guān)，可以說，幾乎所有的權(quán)利都可以通過司法機(jī)關(guān)予以救濟(jì)，其所采取的救濟(jì)措施往往是終局性的，具有很高的穩(wěn)定性和權(quán)威性，對(duì)業(yè)主自治權(quán)的救濟(jì)也不例外。當(dāng)然司法救濟(jì)也有其缺陷，比如訴訟程序相對(duì)復(fù)雜，訴訟成本較高，產(chǎn)生效力的時(shí)間也相對(duì)較長，往往不能立即產(chǎn)生法律效果。當(dāng)然在窮盡行政救濟(jì)的情況下，選擇司法救濟(jì)更可以充分的保護(hù)業(yè)主的自治權(quán)。目前在尚未有法律規(guī)定的情況下，建議最高人民法院出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，針對(duì)業(yè)主自治司法救濟(jì)中如何具體適用法律的問題作出詳細(xì)規(guī)定，可謂是一種權(quán)宜之計(jì)。

（二）制定業(yè)主自治規(guī)范，通過《業(yè)主公約》、《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》規(guī)范業(yè)主的自治行為，填補(bǔ)法律、法規(guī)漏洞。

不管制定法如何健全完善，也不可避免的存在漏洞，而且基于業(yè)主自治的性質(zhì)，法律也不宜制定過多的強(qiáng)制性規(guī)定，因此業(yè)主應(yīng)該充分的利用自治的特點(diǎn)，通過制定自治規(guī)范來對(duì)本物業(yè)區(qū)域內(nèi)的自治活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。業(yè)主自治規(guī)范包括《業(yè)主公約》和《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》，這兩個(gè)文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)本區(qū)域的實(shí)際情況，在不與《物業(yè)管理?xiàng)l例》和《業(yè)主大會(huì)規(guī)程》和地方性法規(guī)抵觸的情況下，對(duì)上述文件沒有規(guī)定的諸如業(yè)主自治的原則、內(nèi)容、運(yùn)行程序、責(zé)任和糾紛的解決等事項(xiàng)作出詳細(xì)約定，以填補(bǔ)法律、法規(guī)的漏洞，使業(yè)主自治更具有可操作性。

（四）加強(qiáng)法制宣傳提高業(yè)主民主參與意識(shí)，增進(jìn)業(yè)主之間信息溝通。

業(yè)主參與意識(shí)淡漠是業(yè)主自治制度難以推行的原因之一。因此，一方面有關(guān)行政主管部門和街道辦事處應(yīng)當(dāng)加大宣傳力度，通過辦理培訓(xùn)班和社區(qū)法制宣傳等方式，提高業(yè)主的法律意識(shí)和參與意識(shí)；另一方面，為業(yè)主提供必要有效的溝通方式，例如在小區(qū)內(nèi)為業(yè)主提供專用的公示欄和意見欄，有條件的高檔小區(qū)還可以設(shè)置局域網(wǎng)。這些方式都是消除業(yè)主的信息障礙、推進(jìn)業(yè)主自治制度的有效措施。

參考文獻(xiàn)：

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3、高富平、黃武雙著，《物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理》，中國法制出版社，9月第一版。

4、尹章華等著，《公寓大廈管理》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月第一版。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇十

――引言。

進(jìn)入九十年代中期以來，世界科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的日益加劇，國際上各大公司最高決策層逐步形成了一種共識(shí)，即公司所面臨的唯一選擇是，要么擠升為本行業(yè)中的龍頭企業(yè)，要么在激烈的競爭中被淘汰出局?！拔锔偺鞊?，適者生存?！边_(dá)爾文的生物進(jìn)化論同樣適用于人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史。而企業(yè)間的收購兼并，已經(jīng)成為當(dāng)代企業(yè)實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)張，迅速發(fā)展壯大的有效途徑。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者喬治。丁。斯蒂格勒就曾經(jīng)說過：“沒有一個(gè)美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內(nèi)部擴(kuò)張成長起來的。一個(gè)企業(yè)通過兼并其競爭對(duì)手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上一個(gè)突出現(xiàn)象。”

東西方的經(jīng)濟(jì)理論與實(shí)踐都證明：在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中所處的層次越高，獲取利潤尤其是超額利潤的可能性也就越大。因此以收購、兼并為主要方式的資本運(yùn)營正是被歐美企業(yè)所廣泛使用的高層次戰(zhàn)略。資本運(yùn)營，就是把企業(yè)所擁有的一切有形或無形的存量資產(chǎn)變?yōu)榭梢栽鲋档幕罨Y本，通過收購、重組等各種方式進(jìn)行有效運(yùn)營，以最大限度地實(shí)現(xiàn)增值。我國國有企業(yè)在完成了由產(chǎn)品生產(chǎn)向商品生產(chǎn)，由單一生產(chǎn)型向生產(chǎn)經(jīng)營型轉(zhuǎn)變的“兩次飛躍”之后，如今正面臨著由生產(chǎn)經(jīng)營型向資本運(yùn)營型轉(zhuǎn)變的“第三次飛躍”。所以在此研究上市公司收購等有關(guān)法律問題就顯然具有現(xiàn)實(shí)而又深遠(yuǎn)的意義，這也是筆者寫下本文的初衷。

由于我國證券市場建立的短暫性以及上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性，使得我們與發(fā)達(dá)資本主義國家的上市公司收購行為相比，無論從數(shù)量上還是規(guī)模上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后。上市公司收購在我國起步較晚，我國的經(jīng)濟(jì)體制又處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，所有制關(guān)系重重疊疊，產(chǎn)權(quán)關(guān)系尚未理清理順，有關(guān)收購的各個(gè)方面根本不可能完全定型。但是隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)一步深入，證券市場的進(jìn)一步規(guī)范，國有股與法人股的進(jìn)一步流通，毫無疑問上市公司收購將成為一個(gè)引人注目的熱點(diǎn)。如今相應(yīng)的收購立法不僅寥若晨星，其中很多也還是臨時(shí)、應(yīng)急、暫行性質(zhì)的規(guī)定，這完全不能適應(yīng)現(xiàn)有的以及以后的收購活動(dòng)的要求。因此，建立一套完整健全的收購法律體系是刻不容緩的。

上市公司收購，不可避免地會(huì)涉及到國家利益、公共利益，尤其是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體――投資者的利益，如何依靠法律來保護(hù)這些利益，對(duì)維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是十分重要的。西方國家因其從來就是市場經(jīng)濟(jì)，有關(guān)收購方面的法律法規(guī)，經(jīng)過了多年的積淀、修改、矯正，已有了長足發(fā)展，形成了一套成熟的體系，并且許多規(guī)范已十分科學(xué)、可行?！八街梢怨ビ瘛?，筆者試圖不揣淺陋，以此課題作為學(xué)習(xí)商法幾年以來，自己畢業(yè)論文研究的方向。希望通過對(duì)上市公司收購的各國立法的研究，并結(jié)合我國實(shí)際國情的分析，給我國的上市公司收購立法尋求一個(gè)較為完善的理論體系構(gòu)架。文中之處，難免筆力尚淺，望不吝賜教。

一、上市公司收購的基本法理分析。

（一）“收購”與“兼并”、“合并”、“并購”的語義剖析。

在我國，收購概念出現(xiàn)以前，人們所熟知的類似概念是“兼并”、“合并”?！凹娌ⅰ保⒄Z為“merger”，《大不列顛百科全書》對(duì)此的權(quán)威解釋是“指兩家或多家的獨(dú)立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢(shì)的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三種：用現(xiàn)金或證券購買其它公司的資產(chǎn)；購買其它公司的股份或股票；對(duì)其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權(quán)，從而取得其它公司的資產(chǎn)和負(fù)債?！睆拇硕x看，企業(yè)兼并屬于合并的一種，但不完全等同于合并。我國《公司法》第184條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。所謂“吸收合并”是指在兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并中，其中一個(gè)（優(yōu)勢(shì)）公司因吸收了其它公司而成為存續(xù)公司的合并形式。所謂“新設(shè)合并”是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司通過合并同時(shí)消亡，在此基礎(chǔ)上形成一個(gè)新公司，由其承擔(dān)原各公司的全部資產(chǎn)與負(fù)債的合并形式?！凹娌ⅰ睂?shí)際上就是“吸收合并”。

收購概念最早導(dǎo)源于英美普通法上的“takeover”與“acquisition”二詞，此外，美國法中的“tenderoffer”也從另一側(cè)面表達(dá)了收購的含義。我國立法文件中正式出現(xiàn)“收購”一詞是在1993年4月22日國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》中。該“條例”專設(shè)第四章規(guī)定“上市公司收購”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司5%以上的發(fā)行在外的普通股；超過的部分，由公司在征得證監(jiān)會(huì)同意后，按照原買入價(jià)格和市場價(jià)格中較低的一種價(jià)格收購?！钡故巧钲谑姓l(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對(duì)“收購”和“合并”聯(lián)合下了定義，“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份，而獲得對(duì)該公司控制權(quán)的行為?！薄翱刂茩?quán)是指擁有一家上市公司25%以上的股份或投票權(quán)?！痹撧k法第49條規(guī)定，“凡購入一家上市公司的股份或投票權(quán)累計(jì)達(dá)到25%以上的行為屬于收購與合并”。盡管該辦法把“收購與合并”合在一起使用，混淆了“收購”與“合并”，但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購”在證券市場上就是指，“在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對(duì)該公司的控制權(quán)，它并不一定導(dǎo)致目標(biāo)公司法律人格的喪失”?！笆召彙保鳛楣痉ɑ蜃C券法中的一個(gè)概念，簡單的說，是通過購買一家上市公司的股份以獲得該公司控制權(quán)的法律行為。頗為遺憾的是，年7月1日開始實(shí)行的《中華人民共和國證券法》雖然單列一章（第四章）對(duì)上市公司收購的有關(guān)法律問題做出了相應(yīng)規(guī)定，但卻沒有對(duì)上市公司收購下任何定義。可以說，目前為止，我國正式的公司法規(guī)或證券法規(guī)中還沒有關(guān)于“上市公司收購”的權(quán)威解釋。綜合學(xué)術(shù)界的各種理論觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為較為全面的闡述是：“上市公司收購指自然人或法人基于獲得或強(qiáng)化對(duì)某一上市公司控制支配權(quán)的目的，購買該公司一定數(shù)量有表決權(quán)證券的法律行為。”該自然人或法人稱為收購者或收購公司，該上市公司稱為被收購公司或目標(biāo)公司。從上所述，我們可以看出，通過購買其它企業(yè)的股份達(dá)到控股也可以實(shí)現(xiàn)兼并，如果被兼并的企業(yè)是上市公司，而且又是通過公開要約或私下協(xié)議方式購買其股份的，則這種控股式兼并就是我國《證券法》規(guī)定的上市公司收購。

在我國當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營和重組中，經(jīng)常出現(xiàn)“并購”這個(gè)時(shí)髦用語，尤其是在證券投資中，更是并購成風(fēng)?！安①彙笔恰凹娌ⅰ焙汀笆召彙边@兩個(gè)詞的合稱，來自境外術(shù)語m&a（mergerandacquisition）。盡管兼并與收購并非同一概念，但也經(jīng)常在許多情況下被并用。

（二）“收購”與“兼并”的異同剖析。

為了更好地理解收購一詞，在這里有必要進(jìn)一步剖析收購與兼并的異同。收購與兼并都是企業(yè)為謀求自身發(fā)展所采取的向外擴(kuò)張、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模的手段。它們之間在某些程序上有相同之處，例如：都是通過公司產(chǎn)權(quán)流通來實(shí)現(xiàn)公司之間的重新組合；都可以省去解散清算程序而實(shí)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系和股東關(guān)系的轉(zhuǎn)移；都是通過公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移和集中而實(shí)現(xiàn)公司的對(duì)外擴(kuò)張和對(duì)市場的。

占有。但是收購與兼并作為不同的法律行為，它們之間又存在很多區(qū)別。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第五、公司收購主要由證券法調(diào)整；而公司兼并則受公司法調(diào)整。

以上的分析，我們可以看出，“在一個(gè)兼并中，數(shù)個(gè)公司合并共享他們的資源完成共同的目標(biāo)。合并方的股東經(jīng)常保留成為被合并實(shí)體的共同股東。而收購更像一個(gè)長臂方案，其中一個(gè)公司購買另一個(gè)公司的資產(chǎn)或股份，同時(shí)被收購公司的股東不再是其股東。在一個(gè)兼并中，納入兼并公司的一個(gè)新的實(shí)體形成；而在一個(gè)收購中，被購買的公司變成收購方的附屬?！币虼?，從取得控制權(quán)的角度看，收購和兼并都表示在證券市場取得控制權(quán)的行為，但兼并導(dǎo)致被控制方喪失法律人格，而收購一般不會(huì)導(dǎo)致被控制方喪失法律人格。

本文主要是針對(duì)上市公司的收購展開研究的，收購作為一種資本運(yùn)營的方式，因其不必使另一實(shí)體（即被收購方）消滅，從而較之兼并而言，更有如下好處：

第一、不必因新設(shè)一個(gè)公司而多出許多因設(shè)立公司而產(chǎn)生的程序上的麻煩、費(fèi)用和時(shí)間；

第三、不必去更換或重新明確原有的債權(quán)債務(wù)，避免了對(duì)原有股票、債券、附帶權(quán)利（如可轉(zhuǎn)換股票權(quán)、期權(quán)、隨時(shí)贖回權(quán)、后續(xù)財(cái)產(chǎn)分享權(quán)等）和雇員計(jì)劃（employeeparticipantplan）另做處理的麻煩。

（三）上市公司收購的法律特征。

1、上市公司收購的目的在于獲得或強(qiáng)化對(duì)某一目標(biāo)公司的控制權(quán)或支配權(quán)。

一般投資者購買股份，其主要目的在于獲得公司股息、紅利或通過證券交易市場上的買賣來賺取差價(jià)。而收購者購買股份卻不是一般的市場投機(jī)炒作行為或投資行為，他向目標(biāo)公司的股東支付現(xiàn)金或其它有價(jià)證券，收購其手中持有的目標(biāo)公司的股份，旨在獲取達(dá)到支配該目標(biāo)公司所必要的股數(shù)?；诖耍召徯袨閷?duì)目標(biāo)公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，也將由此而關(guān)系到目標(biāo)公司各大股東的利益。所以各國才專門制定有關(guān)公司收購的法律法規(guī)，對(duì)公司收購行為進(jìn)行必要的、適當(dāng)?shù)墓芾砗鸵?guī)范。

2、上市公司收購的客體是目標(biāo)公司已發(fā)行在外的有表決權(quán)證券。

成為收購客體的公司股份必須具有可流通性和有表決權(quán)兩大特征。我國《證券法》對(duì)收購客體未作任何限制。目前，收購的客體僅限于“發(fā)行在外的普通股”。境外相關(guān)立法都有規(guī)定，附有可取得有表決權(quán)股份的其它有價(jià)證券亦屬于公司收購的客體，如可轉(zhuǎn)換公司債券、認(rèn)股權(quán)證、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)證、附新股認(rèn)股權(quán)的公司債券等。在我國，只要是上市公司發(fā)行的股票都享有表決權(quán)，所以從這一點(diǎn)講，都可以成為某次收購的標(biāo)的。但實(shí)踐中，我國現(xiàn)有的上市公司已有發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券和認(rèn)股權(quán)證的，所以我們有必要考慮應(yīng)將這些權(quán)益證券納入公司收購的對(duì)象范圍。

3、上市公司收購的主體是收購的雙方當(dāng)事人，即收購人（或收購要約人）和目標(biāo)公司股東（或受要約人）。

我國《股票條例》曾限制中國境內(nèi)公民成為收購要約人，此不但嚴(yán)重違背證券市場上股東平等待遇原則，也不符合國際慣例?！蹲C券法》取消了對(duì)上市公司收購主體的限制，規(guī)定所有的投資者（包括自然人和法人）都能成為收購人。但《證券法》對(duì)“共同收購人”（國際慣例稱“關(guān)聯(lián)人”，英美法中稱“一致行動(dòng)人”）未做規(guī)定，有待進(jìn)一步完善。（稍后詳述）收購的受要約人不是目標(biāo)公司本身，而是目標(biāo)公司的股東。根據(jù)《公司法》第147條的規(guī)定，可以得知持有本公司股票的目標(biāo)公司發(fā)起人在公司成立起的三年內(nèi)，以及作為目標(biāo)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的股東在任職期間內(nèi)是不能成為受要約人的。此立法是否合理，值得深入探討。

4、上市公司收購的方式既可以采取要約收購，也可以采取協(xié)議收購。

根據(jù)證券法理和境外大多數(shù)國家或地區(qū)的證券法實(shí)踐，上市公司收購僅指公開的“要約收購”，而不包括私下的“協(xié)議收購”。即證券法所要規(guī)范的上市公司收購是在證券集中交易市場外以向目標(biāo)公司所有股東公開發(fā)出要約的方式進(jìn)行的。為何我國《證券法》第78條明確肯定了協(xié)議收購方式呢？這主要與現(xiàn)階段我國上市公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)有關(guān)。我國現(xiàn)有的上市公司中很多都并存著不上市流通的國家股、法人股，并且該部分國家股、法人股還占控股地位，因此要取得對(duì)該上市公司的控股地位，就得采取私下協(xié)議的方式受讓尚未上市流通的國家股、法人股。應(yīng)該說我國證券法承認(rèn)協(xié)議收購是與我國證券市場的國情相符合的。但是，隨著證券市場的逐步規(guī)范和完善，我國立法是否將協(xié)議收購作為上市公司收購的方式是值得進(jìn)一步探討的。

（四）上市公司收購的方式與種類。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，上市公司收購有多種分類方法。對(duì)公司收購進(jìn)行分類，筆者認(rèn)為其意義不僅僅在于對(duì)一些概念進(jìn)行解釋，從外延界定上對(duì)收購有更清楚的認(rèn)識(shí)，更為主要的是要根據(jù)收購的不同特點(diǎn)，注意適用相關(guān)的不同證券法律、法規(guī)。

的不能上市流通的國家股和法人股，所以協(xié)議收購有其存在的必然性、合理性和現(xiàn)實(shí)性。我國《證券法》第七十八條明確規(guī)定了上市公司收購可以采取協(xié)議收購的方式。

2、部分收購和全面收購。這是根據(jù)收購者預(yù)定收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量來劃分的。部分收購，是指投資者向全體股東發(fā)出收購要約，收購占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于100%）的股份而獲得該公司控制權(quán)的行為。目標(biāo)公司股東可以根據(jù)這一比例來出售自己的股份。全面收購，是指計(jì)劃收購目標(biāo)公司的全部股份或收購要約中不規(guī)定收購的股份數(shù)量，法律推定其為全面收購，收購者必須依要約條件購買全部受要約人承諾的股票。應(yīng)該說，部分收購的目的在于取得目標(biāo)公司的相對(duì)控股權(quán)，而全面收購的目的則在于兼并目標(biāo)公司，前者是控股式收購，后者是兼并式收購。值得一提的是，向所有目標(biāo)公司的股東發(fā)出收購要約，并不等于全面收購，因?yàn)椴糠质召徱脖仨毑捎眠@種形式。向所有股票所有人發(fā)出收購要約，體現(xiàn)或強(qiáng)調(diào)的是目標(biāo)公司股東的平等待遇原則。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過了收購人計(jì)劃購買的數(shù)量時(shí)，收購要約人還必須按比例從所有承諾人處購買。而全面收購則表明要約人欲收購目標(biāo)公司所有股份的意圖。另外，全面收購的結(jié)果也可能只獲得目標(biāo)公司的達(dá)到法定比例的部分股份，這與部分收購只計(jì)劃收購目標(biāo)公司的部分股份的情況是不同的。全面收購除當(dāng)事人自愿進(jìn)行的以外，多數(shù)屬于強(qiáng)制收購，當(dāng)收購人持有目標(biāo)公司股份達(dá)一定比例時(shí)，法律強(qiáng)制要求其履行法定的全面收購義務(wù)。我國《證券法》第81條規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)免除發(fā)出要約的除外。

3、友好收購和敵意收購。這是根據(jù)目標(biāo)公司經(jīng)營者與收購者的合作態(tài)度來劃分的。友好收購是指收購者事先與目標(biāo)公司經(jīng)營者有過密切接觸，在有關(guān)事項(xiàng)（如收購對(duì)價(jià)、人事安排、經(jīng)營計(jì)劃、資產(chǎn)處置等）上達(dá)成了共識(shí)，目標(biāo)公司管理層同意其收購意見，并與收購者密切合作，積極配合，收購要約發(fā)布后，目標(biāo)公司董事會(huì)在出具的書面意見中向全體股東推薦此次收購的公司收購。友好收購?fù)ǔＧ闆r下一般都能成功，但在此應(yīng)注意對(duì)公司股東（特別是中小股東）的權(quán)益保護(hù)，以免目標(biāo)公司管理層從自己的特殊利益考慮，作出不利于股東的決策。敵意收購是指目標(biāo)公司的經(jīng)營者拒絕與收購者合作，對(duì)收購持反對(duì)和抗拒態(tài)度的公司收購。通常收購人在不與對(duì)方管理層協(xié)商的情況下，在證券交易市場暗自吸納對(duì)方股份，以突然襲擊的方式發(fā)布要約，目標(biāo)公司管理層就會(huì)對(duì)此持不合作的態(tài)度，要么出具意見書建議股東拒絕收購要約，要么要求召開股東大會(huì)授權(quán)公司管理層采取反收購措施，因此敵意收購?fù)ǔ?huì)使得收購方大幅度地增加收購成本。在敵意收購中應(yīng)注意的法律問題是，目標(biāo)公司是否采取了不正當(dāng)?shù)淖钃闲袨?，收購方又是否履行了法定的?bào)告和公告義務(wù)，是否有違反強(qiáng)制收購的規(guī)定。

由于協(xié)議收購多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)相對(duì)集中，股東掌握著公司終極控制權(quán)的情況下，所以大部分協(xié)議收購都會(huì)得到目標(biāo)公司經(jīng)營者的合作，故協(xié)議收購多為友好收購。而要約收購則多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)分散，目標(biāo)公司的股東與公司的控制權(quán)分離的情況下，此種收購的最大特點(diǎn)就是不須事先征得目標(biāo)公司管理層的同意，因此要約收購一般是敵意收購。

4、善意收購和惡意收購。這是根據(jù)收購人的收購動(dòng)機(jī)來劃分的。善意收購是指收購人意在改善目標(biāo)公司的經(jīng)營管理，提高其經(jīng)濟(jì)效益的收購，這種收購?fù)ǔ?huì)受到目標(biāo)公司管理層和股東的歡迎。惡意收購是指收購人意在收購成功后，將目標(biāo)公司資產(chǎn)變賣以獲取高出收購成本的利潤的收購。但須注意的是，惡意收購不等于違法收購，只要收購人依法操作，法律同樣要保護(hù)其權(quán)益。在此類收購中，要特別注意收購當(dāng)事人是否有欺詐行為；是否存在內(nèi)幕交易；收購行為和結(jié)果是否違背社會(huì)利益；目標(biāo)公司員工的合法權(quán)益是否受到侵害等等。

5、自愿收購和強(qiáng)制收購。這是從收購是否構(gòu)成法律義務(wù)的角度來劃分的。自愿收購是指收購人根據(jù)自己的意愿在選定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行的收購。而強(qiáng)制收購是由于大股東持有某一公司的股份達(dá)到一定的比例時(shí)，由法律強(qiáng)制其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出全面要約而進(jìn)行的收購。這兩者的劃分在某種意義上講是相對(duì)的，因?yàn)樯鲜泄臼召弿姆缮险f是以行為人的自愿為基礎(chǔ)條件的。任何一次收購，都是收購人依法實(shí)施的有計(jì)劃的購買目標(biāo)公司股票的行為，即使是持股比例達(dá)到強(qiáng)制收購的程度，多數(shù)情況也屬于收購者計(jì)劃中的事。而且即或是強(qiáng)制收購，法律也最大程度地尊重了收購人的意愿。如我國《證券法》第81條就規(guī)定，投資者“強(qiáng)制義務(wù)”的產(chǎn)生，除了“持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的百分之三十”這一條件外，還必須有“繼續(xù)進(jìn)行收購”的意愿，這在一定程度上就尊重了投資者自身的意愿。

6、單獨(dú)收購和共同收購。這是以收購主體是單一的還是多個(gè)的人為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的'。單獨(dú)收購是指一個(gè)自然人或法人獨(dú)自實(shí)施收購行為的收購。而共同收購是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人或法人為達(dá)到控制一個(gè)上市公司的目的，根據(jù)相互之間的正式或非正式協(xié)議，互相合作共同購買目標(biāo)公司股份的行為。我國《證券法》對(duì)“共同收購人”的情況未置一詞，甚至也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的概念，應(yīng)該說對(duì)“共同收購人”的認(rèn)定屬于規(guī)范上市公司中不可避免的問題，故有學(xué)者提出這有待在上市公司收購細(xì)則中完善，并且我國立法應(yīng)對(duì)英美法中“一致行動(dòng)人”的規(guī)定加以借鑒。

7、現(xiàn)金收購、換股收購和混合收購。這是根據(jù)對(duì)目標(biāo)公司的支付方式不同為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。現(xiàn)金收購是指收購者付給目標(biāo)公司股東的對(duì)價(jià)為現(xiàn)金的公司收購。這是一種最簡單的支付方式，目標(biāo)公司股東可立即獲得一筆現(xiàn)金從而回避市場利率風(fēng)險(xiǎn)，收購公司也可以此避免目標(biāo)公司股東在本公司中擁有較多的投票權(quán)。但是現(xiàn)金收購的弊端也是非常明顯的。對(duì)收購者來說，現(xiàn)金的支出將使公司現(xiàn)金緊缺，危及公司的財(cái)務(wù)安全；對(duì)資產(chǎn)出讓者來說，現(xiàn)金收購將增加其稅收負(fù)擔(dān)，減少其財(cái)富總量。換股收購是指收購者以自己公司的股份換取目標(biāo)公司股東的股份而達(dá)到控制該公司目的的公司收購。股票支付方式對(duì)收購方來說，可以減少收購中的現(xiàn)金支出；對(duì)被收購方來說，可使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅收負(fù)擔(dān)遞延，而且可使資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者在收購公司中持有一定的權(quán)益。但是，股票支付也有不利之處。對(duì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者來說，收購公司的股票僅僅是一種虛擬資本，若股價(jià)下跌，其必將受損。對(duì)資產(chǎn)收購者來說，由于向轉(zhuǎn)讓者支付了大量的本公司股票，可能會(huì)使本公司原有股東喪失控制權(quán)，從而使得資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者反接管資產(chǎn)收購者。

混合收購是指收購者以現(xiàn)金、本公司股份、或債券等其它證券混合作為支付給目標(biāo)公司股東對(duì)價(jià)的公司收購。由于現(xiàn)金收購與換股收購各有利弊，于是就產(chǎn)生了將這兩者結(jié)合起來的混合支付方式。

8、橫向收購和縱向收購。這是根據(jù)目標(biāo)公司和收購公司是否處于同一行業(yè)部門為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。橫向收購是指收購公司與目標(biāo)公司處于同一行業(yè)，產(chǎn)品屬于同一市場的收購。此種收購的目的是收購公司為了擴(kuò)大規(guī)模，提高產(chǎn)品占有率。而縱向收購是指目標(biāo)公司與收購公司在生產(chǎn)過程、經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接，或具有縱向協(xié)作關(guān)系的收購。

（五）上市公司收購。

的程序及后果。

1、要約收購的程序。

（1）要約收購的開始。收購要約的發(fā)出即意味著要約收購的開始。理論上講，發(fā)出收購要約是收購人的一項(xiàng)權(quán)利，任何人只要有足夠的資金能力，并遵照法律規(guī)定的程序，在任何持股比例下（甚至還沒有持有目標(biāo)公司股票）都可選擇適當(dāng)時(shí)候發(fā)出部分或全部要約，這稱為自愿要約。但在某些情況下，收購要約的發(fā)出可能成為一種強(qiáng)制性的義務(wù)，各國立法都有關(guān)于強(qiáng)制要約收購的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時(shí)間受到了法律的一定限制。而實(shí)踐中，要約收購多基于強(qiáng)制要約制度產(chǎn)生，即投資者已持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時(shí)，收購人應(yīng)發(fā)出收購要約，啟動(dòng)要約收購程序。我國《證券法》第81條對(duì)強(qiáng)制要約制度做出了規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)免除發(fā)出要約的除外?！保ā蹲C券法》未對(duì)“共同收購人”、“一致行動(dòng)人”等做出規(guī)定，也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的表述，是很不完整的。）法律之所以規(guī)定這種大股東全面要約收購的義務(wù)，主要是為了保護(hù)中小股東的利益。當(dāng)投資者已經(jīng)持有一個(gè)公司30%的股份時(shí)，法律推定投資者已實(shí)際獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán)。此時(shí)，如果不規(guī)定大股東全面要約收購的義務(wù)，給予小股東以出售股票的機(jī)會(huì)，大股東難免不會(huì)憑借其控股地位損害小股東的利益。

此外，證券法還進(jìn)一步規(guī)定了強(qiáng)制要約收購的豁免情況，即“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)免除發(fā)出要約的除外”。但此立法表述未對(duì)豁免條件做出具體規(guī)定，容易使得有關(guān)強(qiáng)制要約義務(wù)的豁免成為無章可循的黑箱操作，有可能導(dǎo)致主管部門說豁免就豁免，中小股東的利益無從保證，使得強(qiáng)制要約收購的規(guī)定如同虛設(shè)。因此為了樹立證券市場上法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，有必要在借鑒他國立法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對(duì)強(qiáng)制要約收購的豁免條件做出具體規(guī)定。（后面詳述）。

（2）報(bào)告及公告義務(wù)。依照我國《證券法》第82條、第83條的規(guī)定，收購要約直接向目標(biāo)公司的股東發(fā)出之前，收購人必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送上市公司收購報(bào)告書，報(bào)送之日起的十五日后方可公告其收購要約，并且此報(bào)告書還應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交證券交易所。此規(guī)定的意圖旨在使證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及時(shí)知悉并監(jiān)管收購行為，使要約更具公開性。在我國收購要約的發(fā)出并不以證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)為前提，但我國臺(tái)灣地區(qū)的《證券交易法》卻堅(jiān)持事先審批制，其第43條第1款規(guī)定：“不經(jīng)由有價(jià)證券集中交易市場或證券商營業(yè)處所，對(duì)非特定人公開收購公開發(fā)行公司之有價(jià)證券，非經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，不得為之?！睆目偟恼f來，絕大多數(shù)國家對(duì)收購要約的發(fā)出并沒有設(shè)置過多的限制，以此擴(kuò)大收購人的收購自由程度，這本身也是國際立法的趨勢(shì)。

英國、香港的證券立法要求收購要約應(yīng)當(dāng)首先向目標(biāo)公司的董事局或其顧問作出，然后才向公眾公布，而不得直接向目標(biāo)公司股東提出。此舉的目的在于盡量減少收購的敵意性，爭取目標(biāo)公司管理層的合作。但此種立法難免會(huì)使得目標(biāo)公司能夠在較為充分的時(shí)間里，擬制各種反收購措施以制止收購成功?？紤]到我國目前證券市場上的內(nèi)幕交易尚缺乏有效的監(jiān)管措施，筆者認(rèn)為我國證券法規(guī)定收購要約直接向股東發(fā)布是比較適宜的。

（3）收購要約的期限。對(duì)于一般的要約，要約人可以自行規(guī)定要約的有效期，法律對(duì)之沒有任何的限制，但對(duì)于收購要約，各國立法均明確規(guī)定了收購要約的有效期限不得少于一定的合理期間，其立法目的在于給予目標(biāo)公司股東充分時(shí)間從要約人或公司管理部門獲取有關(guān)要約的資料，以便在此基礎(chǔ)之上做出理性的投資判斷，減少或避免由此引起的投資風(fēng)險(xiǎn)和損失。英國《公司收購與合并法典》規(guī)定收購要約的有效期限不得少于21天；美國《威廉姆斯法案》規(guī)定收購要約的期限不得低于20個(gè)工作日；歐共體《公司法第十三號(hào)指令》規(guī)定得稍長一些，為四周。此外，各國還同時(shí)規(guī)定了收購要約的最長有效期限，歐共體為十周；英國、香港地區(qū)規(guī)定為不超過60天；日本規(guī)定為30日以內(nèi)；加拿大為35天。規(guī)定最長的收購要約期限是有必要的，這能使受要約的股東及時(shí)得到收購對(duì)價(jià)，也能提高收購效率，避免目標(biāo)公司股票因長期處于不穩(wěn)定地位而影響其在市場上的順利流通。我國《證券法》第83條第2款對(duì)收購要約的期限做出了明確規(guī)定：“收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日”。

（4）收購要約的價(jià)格。收購價(jià)格是收購要約的重要內(nèi)容。由于收購價(jià)格集中體現(xiàn)了目標(biāo)公司股東與收購人雙方的利益，因而各國收購立法都非常重視收購價(jià)格及其計(jì)算方法、支付方式等的規(guī)定。在收購價(jià)格上各國主要有自由定價(jià)主義和價(jià)格法定主義兩種做法。我國《股票條例》第48條曾采用法定主義對(duì)收購價(jià)格、支付方式作了明確規(guī)定，收購要約人對(duì)此沒有任何自由決定的權(quán)利，這無疑會(huì)增加收購的成本，同時(shí)也背離市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，不符合我國進(jìn)行公司收購立法的本意。我國《證券法》對(duì)收購價(jià)格卻未作任何規(guī)定，完全由收購人根據(jù)市場情況自主決定，這又似乎走向了另一個(gè)極端，筆者認(rèn)為我國應(yīng)從證券市場的發(fā)展前景著眼，借鑒他國立法，考慮與國際接軌，應(yīng)在收購法規(guī)中對(duì)收購價(jià)格的下限和收購價(jià)格的變更做出限制性規(guī)定，以保護(hù)中小股東的利益。

（5）收購要約的變更和撤銷。收購要約的變更是指收購要約生效后，要約人對(duì)要約條件進(jìn)行修改的行為。收購要約的撤消是指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。各國收購立法從保護(hù)受要約人的利益出發(fā)，對(duì)收購要約的變更，在時(shí)間、內(nèi)容及方式等方面都施以特殊限制，主要是為了維護(hù)收購要約的相對(duì)穩(wěn)定性以及保證受要約人有一定的時(shí)間來考慮如何應(yīng)對(duì)要約條件的變更。我國《證券法》第84條第2款僅簡單規(guī)定：“在收購要約的有效期內(nèi)，收購人需要變更收購要約中事項(xiàng)的，必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所提出報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后，予以公告?！逼錄]有關(guān)于變更要約在時(shí)間和內(nèi)容上限制的規(guī)定，筆者認(rèn)為這有待補(bǔ)充。

至于收購要約的撤銷，各國立法均有嚴(yán)格控制。因?yàn)槌蜂N已生效的收購要約，往往可能危及相對(duì)人的利益，使其在證券市場上錯(cuò)失良機(jī)，并給股市行情帶來波動(dòng)。故對(duì)要約的撤銷采取嚴(yán)格主義，意在維護(hù)市場的穩(wěn)定和交易的誠實(shí)信用原則，防止收購人濫用此權(quán)利逃避責(zé)任，規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)，損害要約人的利益。但由于收購的成功受種種不可預(yù)料因素的制約，一味強(qiáng)調(diào)要約的不可撤消，反而會(huì)使受要約人得不到及時(shí)補(bǔ)救而遭受更大的損失，故在特定情況下應(yīng)允許要約人撤銷要約。我國《證券法》第84條第1款規(guī)定：“在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得撤回其收購要約?！惫P者認(rèn)為對(duì)收購要約的撤銷作更為靈活的規(guī)定也許會(huì)更務(wù)實(shí)一些，比如可將此條文表述為：“除法律規(guī)定或要約合法所附條件成就的情況外，在收購要約的有效期限內(nèi)，收購人不得隨意撤銷要約?！?/p>

在公司收購中，由于受要約人與收購人相比，處于明顯的不利地位，各國收購立法基于維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益的目的，都賦予受要約人在一定條件下單方面解除合同的權(quán)利。如《美國證券交易法》第14條第4款第7項(xiàng)（14d-7）規(guī)定，“受要約人承諾后，如果要約人在收購開始60天后尚未對(duì)已做出承諾并交付股票的受要約人支付相應(yīng)的價(jià)金，已做出承諾的受要約人有權(quán)在收購開始的60天以后的任何時(shí)間內(nèi)撤回其根據(jù)要約向收購要約人所交付的股票?！边@種規(guī)定可以給那些在收購開始后很短時(shí)間內(nèi)就倉促做出承諾的受要約人一次在獲悉更全面的信息的條件下重新作決定的機(jī)會(huì)。我國《證券法》對(duì)收購要約的承諾事宜未作出任何規(guī)定，這對(duì)于保護(hù)作為收購人相對(duì)方的受要約人在上市公司收購中的權(quán)益是不利的。

2、協(xié)議收購的程序。

協(xié)議收購是指收購人與目標(biāo)公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。證券法第四章僅僅就89條、90條對(duì)協(xié)議收購做出了簡單規(guī)定，對(duì)協(xié)議收購的法律地位、信息披露和具體的操作規(guī)范涉及甚少。而事實(shí)上由于我國特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)（后有論述），在大部分股份公司中，國有股占絕對(duì)控股地位，國有股和法人股在證券市場又不能充分流通或不能流通，導(dǎo)致協(xié)議收購成為了中國目前上市公司收購的主要形式和特色，故證券法對(duì)此的規(guī)定顯得過于簡陋。

（1）收購的開始。我國《證券法》第89條第1款規(guī)定：“采取協(xié)議收購方式的，收購人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓?！惫蕝f(xié)議收購的開始完全取決于收購方的自由意志，法律未作任何限制性的規(guī)定。收購意向確定后，收購人應(yīng)向目標(biāo)公司的董事會(huì)提出，雙方就有關(guān)收購事項(xiàng)進(jìn)行磋商、談判，以達(dá)成收購協(xié)議，在此過程中，要注意遵循有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

（2）報(bào)告義務(wù)和交易停牌。收購人與被收購公司正式談判開始后，應(yīng)立即通知證券主管機(jī)關(guān)和證券交易所，從正式談判之日起，被收購公司的股票交易必須停牌，直至公布收購協(xié)議之日止。

（3）收購人的報(bào)告和公告義務(wù)。《證券法》第89條第2款規(guī)定：“以協(xié)議方式收購上市公司時(shí)，達(dá)成協(xié)議后，收購人必須在三日內(nèi)將該收購協(xié)議向國務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所做出書面報(bào)告，并予公告。”第三款規(guī)定：“在未做出公告前不得履行收購協(xié)議?！笨梢钥吹剑惨詤f(xié)議方式收購的，收購方不受現(xiàn)行法規(guī)凡持股5%須公告，以及持股在5%――30%之間，增減5%所持股份須公告的約束和限制，這將不利于對(duì)目標(biāo)公司中小股東的保護(hù)。故筆者認(rèn)為，在協(xié)議收購中也有必要要求收購方對(duì)其收購意圖、持股比例、談判內(nèi)容等相關(guān)信息進(jìn)行披露。

（4）收購協(xié)議的批準(zhǔn)和生效根據(jù)我國《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》規(guī)定，收購協(xié)議須經(jīng)雙方股東大會(huì)批準(zhǔn)后生效。協(xié)議簽訂45日后，如未獲得股東大會(huì)的批準(zhǔn)，則協(xié)議自動(dòng)失效。自協(xié)議簽訂之日起至完全履行之日止，被收購公司不得發(fā)行任何證券以及簽訂任何有關(guān)公司正常業(yè)務(wù)范圍以外的合同。這主要是為了保證被收購方能如約履行，以免公告發(fā)出引起股價(jià)波動(dòng)后，被收購方?jīng)]有如實(shí)履約，損害眾多投資者的利益。

3、上市公司收購的法律后果。

上市公司收購將直接導(dǎo)致目標(biāo)公司控制支配權(quán)的轉(zhuǎn)移。收購成功后，收購者由于獲得了數(shù)量較多的目標(biāo)公司發(fā)行在外的股票，成為了目標(biāo)公司的控股股東或母公司，因此能夠進(jìn)入公司董事會(huì)并可依自己意愿對(duì)其進(jìn)行改組，從而進(jìn)一步控制公司的經(jīng)營活動(dòng)。

收購要約期滿后，如果收購要約人持有的普通股未達(dá)到該公司發(fā)行在外的股份總數(shù)的50%，稱為收購失敗。收購要約人在要約期滿之日起的12個(gè)月內(nèi)，可以再發(fā)出一次新要約，否則該收購人以后每年購買的該公司發(fā)行在外的普通股，不得超過該公司發(fā)行在外普通股總數(shù)的5%，這是穩(wěn)定證券市場的必要措施?！豆善睏l例》曾對(duì)此作出了規(guī)定，但《證券法》卻未有涉及。

當(dāng)收購結(jié)束后，收購人所持有的目標(biāo)公司股份達(dá)50%時(shí)，是謂收購成功，將會(huì)產(chǎn)生以下法律后果：

（1）上市公司臨時(shí)停牌。根據(jù)我國《證券交易所管理辦法》第57條規(guī)定，一旦收購人做出了收購某上市公司的公告，證券監(jiān)管部門或證券交易所可以決定目標(biāo)公司的股票臨時(shí)停牌。這主要是為了增加收購人的收購機(jī)會(huì)，減少其收購成本，同時(shí)又避免公眾或股票持有人買賣股票的盲目性。

（2）上市公司收購的報(bào)告與公告。為了使證券監(jiān)管部門和社會(huì)公眾及時(shí)了解收購工作的進(jìn)展情況，我國《證券法》第93條規(guī)定：“收購上市公司的行為結(jié)束后，收購人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)將收購情況報(bào)告國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告”。

（3）上市公司退市。公司股票在證券交易所上市必須具備并保持法律規(guī)定的上市條件。我國《公司法》第152條對(duì)此做出了規(guī)定：“持有股票面值達(dá)人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人；向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總的25%以上**.”所以當(dāng)收購使得目標(biāo)公司股東人數(shù)低于上市所需要的法定人數(shù)時(shí)，或者收購人持有目標(biāo)公司已發(fā)行股份總數(shù)的75%以上時(shí)，目標(biāo)公司將喪失上市資格，其股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止交易?！蹲C券法》第86條對(duì)此做出了相應(yīng)規(guī)定。

（4）目標(biāo)公司組織的變更。上市公司的股東人數(shù)如果在收購結(jié)束后，少于設(shè)立股份有限公司所需要的最低法定人數(shù)，該目標(biāo)公司不僅要停止上市交易，還必須變更其組織為有限責(zé)任公司。我國《證券法》第87條第2款規(guī)定：“收購行為完成后，被收購公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依法變更其企業(yè)形式”。

（5）公司合并。當(dāng)收購人獲取目標(biāo)公司100%的股權(quán)后，便涉及目標(biāo)公司的存續(xù)問題。在承認(rèn)一人公司的國家，目標(biāo)公司可繼續(xù)存續(xù)，成為收購人的獨(dú)資子公司。在不承認(rèn)一人公司的國家，目標(biāo)公司必須解散，并入收購公司，即被收購人兼并。我國《公司法》原則上不承認(rèn)一人公司，故屬于后一種情況?！蹲C券法》第92條對(duì)此做出了規(guī)定：“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司股票撤銷的，屬于公司合并，被撤消公司的原有股票，由收購人依法更換”。

（6）對(duì)收購人所持有的目標(biāo)公司股票的轉(zhuǎn)讓限制。為防止收購人利用收購機(jī)會(huì)操縱股市，損害投資者的合法利益，收購人對(duì)所持有的被收購公司的股票，在收購行為發(fā)生后的一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。我國《證券法》第91條就規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人對(duì)所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。

二、上市公司收購的價(jià)值評(píng)判與定位。

（一）收購的制度功能評(píng)價(jià)。

不能回避對(duì)該問題的分析。

綜觀學(xué)術(shù)界的各種討論，應(yīng)該說美國學(xué)者在這一領(lǐng)域所投入的精力是比較多的，他們所做的分析和論述也是比較全面和深刻的，雖然他們并沒有對(duì)此達(dá)成統(tǒng)一的看法。因篇幅所限，筆者只能根據(jù)自己的理解，對(duì)幾個(gè)重要的觀點(diǎn)作出歸納并簡略述之。

1、爭論dd“收購創(chuàng)造價(jià)值？”

美國80年代的收購風(fēng)潮使股份價(jià)格上漲，許多人從中賺了大筆的錢。著名學(xué)者jensen估計(jì)：“1977年至1986年間出售股東通過合并或收購所得到的收益為3，460億美元（1986年的美元）。購買公司的股東的收益很難估計(jì)，據(jù)我所知至今還未有人做過統(tǒng)計(jì)，不過我猜這至少要另加上500億美元。這些收益比較來看相當(dāng)于這10年中所有公司的投資者所獲現(xiàn)金股利的51%.”于是有學(xué)者就認(rèn)為給這么多人帶來這么多錢的市場一定是正確的，不要干預(yù)它。而事實(shí)上對(duì)這些收益來源的爭論就構(gòu)成了對(duì)收購利弊的爭論。認(rèn)為收購有利的學(xué)者認(rèn)為，這些收益的來源可以從目標(biāo)公司改善的經(jīng)營管理和合并后公司的協(xié)同作用增強(qiáng)中找到，也就是收購本身能夠創(chuàng)造價(jià)值。而收購的批評(píng)者則認(rèn)為：“上十年的收購并未促進(jìn)生產(chǎn)的增長。相反，它帶來了資產(chǎn)的重組，給重組的支持和建議者帶來大量收益，給那些對(duì)交易結(jié)果下注的人帶來巨大收益（或損失），引起重大社會(huì)混亂和沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)?！?/p>

2、理論dd“公司控制權(quán)市場”

對(duì)公司為什么要進(jìn)行股權(quán)收購，美國理論學(xué)界有五中代表性解釋，分別是：“從更好的管理中獲益；協(xié)作收益；壟斷的好處；使管理層獲益；‘搶劫’收益。”其中最為重要的，也是被討論地最多的是第一種解釋。它認(rèn)為收購者的目的在于想掌握目標(biāo)公司的潛在價(jià)值，這種潛在價(jià)值是由于目標(biāo)公司不盡人意的經(jīng)營狀況產(chǎn)生的。正如某些評(píng)論家指出：“股權(quán)收購人是‘公司控制市場’中的中流砥柱，他們監(jiān)督其它公司的活動(dòng)，是懲罰不盡人意經(jīng)營狀況的工具?！边@就是“公司控制權(quán)市場”理論。該理論認(rèn)為通過公司合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)收購與股份收購等公司控制權(quán)交易方式可以形成一個(gè)公司控制權(quán)市場。如果一家公司的管理部門無效率或低效率，就會(huì)促使投資者對(duì)該公司實(shí)施收購，從而替換無效或低效的管理部門，使該公司的資產(chǎn)獲得更有效的營運(yùn)。公司控制權(quán)市場作為一種公司治理模式能夠有效地解決代理成本問題，有利于國民經(jīng)濟(jì)，而上市公司收購恰恰能有利于建立公司控制權(quán)市場。同時(shí)該理論還認(rèn)為，收購中的各方當(dāng)事人都是獲利者：“收購人通常向目標(biāo)公司股東開出一個(gè)比當(dāng)前市場價(jià)格更高的價(jià)格，因此目標(biāo)公司股東獲得了超過市場的”收購溢價(jià)“；收購人得到了公司新價(jià)值與其對(duì)舊股東支付間的差價(jià)；不出售的股東從股份價(jià)格的變化中得到了好處；對(duì)我們來說最重要的是，即使公司從未成為收購目標(biāo)，其股東也會(huì)得利。因?yàn)槿绻芾韺硬槐M職，外部監(jiān)控始終帶來收購的危險(xiǎn)。所以管理層會(huì)試圖降低代理費(fèi)用以減少收購機(jī)會(huì)。而減少費(fèi)用的過程就將提高股份的價(jià)格?！卑凑者@種理論，股權(quán)收購確實(shí)是一件非常美好的事情，無論對(duì)股東還是對(duì)整個(gè)社會(huì)來說都是這樣。雖然這種收購有利的觀念獲得了美國最高法院的接受，但還是存在許多重要的批評(píng)。

3、反對(duì)dd“公司殺手”

相反的觀點(diǎn)認(rèn)為在實(shí)踐中，收購人能發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的無效率或低效率尚存問題，而且目標(biāo)公司股票的市場價(jià)格受多種因素的影響，并不能反映公司股票的真實(shí)價(jià)值。因此雖然收購價(jià)格通常高于市場價(jià)格，也不一定有利于目標(biāo)公司股東。此外，無論是發(fā)起一項(xiàng)收購，還是阻止一項(xiàng)收購，均牽涉到巨大的成本，而這些成本對(duì)于收購雙方來說均不能產(chǎn)生財(cái)富。更何況事實(shí)上，真正經(jīng)營不善效益差的公司，收購人一般不感興趣，收購不能簡單地認(rèn)為就是優(yōu)化配置資源，收購人并非都是經(jīng)營有方的企業(yè)，有的甚至是以牟取暴利為目的的“公司殺手”，他們所關(guān)心的倒未必是目標(biāo)公司的前景發(fā)展，而是想通過收購賺上一筆。所以“公司控制市場所產(chǎn)生的制約是相當(dāng)有限的，它只是經(jīng)營管理嚴(yán)重失敗時(shí)的最后補(bǔ)救，而不是執(zhí)行公司責(zé)任的首要手段?！薄肮_收購雖然有一定的作用，但是對(duì)于約束不能令人滿意的公司管理部門來說，它們是一種成本高而又不完美的方式”。

4、結(jié)論dd“中性行為”

上述爭論，各有其理。筆者不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，因此沒有資格對(duì)所有這些經(jīng)驗(yàn)主義的研究成果妄加斷語，也無資格說收購是否給社會(huì)帶來了純粹的經(jīng)濟(jì)效益，但是筆者認(rèn)為，對(duì)收購的制度功能作簡單的肯定或否定評(píng)價(jià)都是不妥當(dāng)?shù)?。事?shí)上，公司收購和其它市場行為一樣是一種中性行為，其影響作用既有積極的一面，也有消極的一面，利弊共存。正如有學(xué)者謹(jǐn)慎地指出：“收購本身不能說是好的或壞的；潛在的經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)利益與弊端只能聯(lián)系具體的交易才能作出評(píng)價(jià)?！惫P者認(rèn)為收購立法的目的不應(yīng)僅僅是促進(jìn)收購或增加收購的次數(shù)，當(dāng)然也沒有理由去有意地壓制收購。但是在我國企業(yè)平均規(guī)模較小，不良資產(chǎn)較多，國際競爭力較弱等具體國情下，筆者認(rèn)為要充分正視企業(yè)界資產(chǎn)重組的需要，我們的政策、法律有必要考慮支持和鼓勵(lì)包括收購在內(nèi)的公司控制權(quán)交易行為，而實(shí)際上，我們的《證券法》較之于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），已體現(xiàn)出了這一趨向。收購有消極影響的一面，本身并不是一件可怕的事情，我們經(jīng)濟(jì)立法的意義恰恰就在于規(guī)范市場行為，促進(jìn)并保護(hù)積極作用，抑制并消除消極作用，以最大限度地維持市場機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

（二）上市公司收購立法的宗旨定位。

立法的宗旨也是立法的目的，也就是要在收購立法中明確確定其所要保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，對(duì)上市公司收購立法宗旨的確定，一方面要對(duì)收購行為有科學(xué)的認(rèn)識(shí)，對(duì)收購價(jià)值有理性的判斷，另一方面又應(yīng)該在借鑒各國立法的基礎(chǔ)上，考慮我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況和證券市場的現(xiàn)狀。

1.兩種代表性立法。英美兩國關(guān)于收購的實(shí)踐比較豐富，其立法規(guī)制也比較完備，所以以英國的收購準(zhǔn)則與美國的威廉姆斯法為藍(lán)本制定本國的收購法律是許多國家立法實(shí)踐的重要特征。例如英國的收購準(zhǔn)則在歐洲極具影響力，歐盟第13號(hào)公司指令、瑞典、瑞士等國的收購規(guī)制均受其影響，澳大利亞、新加坡以及我國香港特別行政區(qū)的收購規(guī)制也以此為模板；美國的威廉姆斯法則對(duì)加拿大、日本等國的收購規(guī)制立法產(chǎn)生了重大影響。

的法律就注意限制大股東的交易行為，并且增強(qiáng)了保護(hù)中小股東的法律措施。

3、我國立法宗旨的定位。

（1）收購立法的實(shí)質(zhì)。如前所述，收購牽涉到多方的利益，各方都要求法律確保自己利益的實(shí)現(xiàn)，防止他方的侵害。而收購立法的實(shí)質(zhì)就是如何處置各方利益的沖突，解決效率與平等的矛盾，尋求利益的平衡點(diǎn)。正如美國著名法學(xué)家龐德說過：“法律的作用就是承認(rèn)、確立、實(shí)現(xiàn)和保障人們的利益。就是防止群體之間的利益沖突。法律可以作出偏向某一利益集團(tuán)的價(jià)值判斷，以達(dá)到各沖突利益的平衡?！?/p>

（2）目標(biāo)公司股東的弱勢(shì)地位――利益威脅的來源。在上市公司收購中，目標(biāo)公司廣大股東常處于不利地位，其利益最容易受到損害，我們可以分析一下其利益是如何受到威脅的。首先的威脅來自于收購人。目標(biāo)公司的股東相對(duì)于收購人來說處于弱者地位，它對(duì)公司情況的了解一般不如收購人，對(duì)收購人經(jīng)過精心研究與周密策劃后提出的條件，其只能選擇“要么接受要么拒絕”（takeitorleaveit），其合法利益容易受到收購人的侵害；其次來自于目標(biāo)公司的管理部門。其為維護(hù)自己在公司的地位，通常會(huì)采取種種反收購措施，從而損害股東自主決定是否接受收購要約的權(quán)利；最后還來自于公司會(huì)計(jì)師對(duì)收購公司或目標(biāo)公司資產(chǎn)狀況作虛假說明、收購顧問對(duì)收購條件公正性作不準(zhǔn)確評(píng)價(jià)、目標(biāo)公司其它股東利用內(nèi)幕消息從事不正當(dāng)證券交易等等。

（3）結(jié)論。有鑒于此，筆者認(rèn)為收購立法還是應(yīng)當(dāng)把規(guī)范和限制收購人的行為，保護(hù)目標(biāo)公司股東的正當(dāng)權(quán)益作為立法的宗旨和基本的出發(fā)點(diǎn)?？赡苡腥藭?huì)提出疑問，如果對(duì)收購人所作的限制和規(guī)范太嚴(yán)，無疑會(huì)增加收購成本，給收購人帶來負(fù)擔(dān)，降低收購的積極性，這與前面提到的，我國原則上支持、鼓勵(lì)收購的傾向是矛盾的。筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)保護(hù)目標(biāo)公司股東利益的同時(shí)，立法的宗旨同樣也不能忽略促進(jìn)收購的價(jià)值取向，兩者都要有所考慮。我國《證券法》在強(qiáng)調(diào)對(duì)目標(biāo)公司股東進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，較之于《暫行條例》，也為收購的進(jìn)行創(chuàng)造了更為有利的條件。比如它取消了非法人投資者實(shí)施收購的禁止，放寬了大額持股的披露要求等?？傊⒎ㄗ谥嫉拇_定都是為了維護(hù)證券市場的公平、公開和公正。

（三）上市公司收購立法的基本原則定位。

立法的宗旨只有體現(xiàn)為明確的原則，并貫徹到具體的法律規(guī)定中，才能得以實(shí)現(xiàn)。從各國的收購立法來看，多數(shù)國家對(duì)基本原則并沒有明確的宣示，但是在立法的規(guī)制內(nèi)容里，我們可以看到這些原則已經(jīng)被得以說明，并且目前已基本趨于一致。我國《證券法》同樣未明文規(guī)定收購立法的基本原則，但是第四章的內(nèi)容也體現(xiàn)出了我們對(duì)收購立法的價(jià)值取向。

我們都知道，貫穿于證券法律法規(guī)始終，作為證券法基本原則的“公開、公平、公正”三原則是證券法基本價(jià)值觀念的精神所在。收購立法作為證券法（尤指證券交易法）的一個(gè)重要組成部分，必然要貫徹這大三原則。但是由于上市公司收購立法有其自己的特殊性，既要考慮保護(hù)目標(biāo)公司股東的利益，又要考慮維護(hù)收購人的積極性，同時(shí)又要考慮維護(hù)社會(huì)公共利益，故公開、公平、公正原則對(duì)公司收購立法的意義就有所側(cè)重。筆者在綜合各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為這三大原則在上市公司收購制度中的具體體現(xiàn)表現(xiàn)為：目標(biāo)公司股東平等待遇原則、保護(hù)中小股東利益原則、持股信息披露原則和維護(hù)公益原則。以下分別論述之：

1、目標(biāo)公司股東平等待遇原則。

上市公司收購中的股東平等待遇原則，要求“目標(biāo)公司的所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇”。具體內(nèi)容我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步分析：

第一、目標(biāo)公司股東有平等參與收購的權(quán)利。收購人以公開要約方式進(jìn)行全面收購的情況下，收購要約人必須向目標(biāo)公司某類股份的全體持有人發(fā)出收購要約。在部分收購的情況下，當(dāng)目標(biāo)公司股東所欲出賣給收購人的股份超過了收購人所欲購買的股份總額時(shí)，收購人必須按照相同比例從每一個(gè)同意出賣股份的股東那里購買股份，而不管股東作出同意出賣其股份的意思表示的時(shí)間先后。

第二、目標(biāo)公司股東在信息獲取上享有平等權(quán)利。收購的全面資料應(yīng)均等地給予目標(biāo)公司全體受要約股東，不允許把必須提供給全體股東的資料只提供給部分股東。所有股東在獲取信息上均享有平等的、充分的權(quán)利，而不論其股份持有的數(shù)額、身份、地位等。當(dāng)收購要約的條件改變時(shí)，收購人還必須向目標(biāo)公司全體股東通知要約條件改變的情況。如果收購人未向全體股東通知要約條件改變或與收購有關(guān)的其它重要事實(shí)變化的信息，意味著未得到信息的股東將失去一次以改變后的條件或變化后的事實(shí)作出重新選擇的機(jī)會(huì)，從而導(dǎo)致股東之間的不平等待遇。

第三、目標(biāo)公司股東有權(quán)獲得平等的收購條件。這有幾層含義。首先，目標(biāo)公司的股東平等地享有收購者向任何股東提出的最高價(jià)要約。如果在公開要約期間，收購者或一致行動(dòng)人（后面章節(jié)論述“一致行動(dòng)人”，在此提及是為了達(dá)到表述的完整性）提高收購價(jià)格，該價(jià)格必須適用于所有的受要約人，不論受要約人是否在此之前已作了承諾或者承諾額是否已到達(dá)收購要約人所支付的價(jià)款。其次，收購要約人不得在要約有效期內(nèi)以要約以外的任何條件和形式購買股東所持有的股票。收購要約人不得在收購有效期內(nèi)給予特定股東以正式收購要約所未記載的利益，也不得與特定股東簽定或達(dá)成附屬協(xié)議而直接或間接地給予該股東以任何利益。最后，收購要約人不得向部分承諾人支付貨幣，而向另外的承諾人支付證券。在以綜合證券作為支付方式的收購中，收購要約人向任一股東支付的現(xiàn)金和證券的比例應(yīng)當(dāng)與其所支付的現(xiàn)金總額和證券總額的比例相當(dāng)。其目的主要是防止因證券價(jià)值不穩(wěn)定性的風(fēng)險(xiǎn)給股東之間造成事實(shí)上的不平等待遇。

2、保護(hù)中小股東利益原則。

在上市公司收購中，由于公司的大股東掌握著多數(shù)股份，在股東大會(huì)上有較大的發(fā)言權(quán)，對(duì)信息的獲取能力也較強(qiáng)，為追求自己的更大利益，極有可能實(shí)施損害中小股東利益的行為，因此各國收購立法均在具體制度上體現(xiàn)了對(duì)中小股東利益的保護(hù)。表現(xiàn)在：

第一、強(qiáng)制要約制度。當(dāng)收購者收購目標(biāo)公司股權(quán)達(dá)到法定控股比例時(shí)，法律強(qiáng)制其向目標(biāo)公司全體股東發(fā)出全面收購要約。我國《證券法》第81條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司的所有股東發(fā)出收購要約。但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理委員會(huì)免除發(fā)出要約的除外?！保ó?dāng)然此規(guī)定也存在許多問題，如何完善，稍后詳述）強(qiáng)制要約的目的旨在防止收購者憑其獲得的控股權(quán)壓迫中小股東，損害他們的利益，從而保證了中小股東都有以相同于大股東的高溢價(jià)出售股份的機(jī)會(huì)。

第二、強(qiáng)制購買剩余股票。當(dāng)收購要約期滿后，如果收購要約人持有的股票達(dá)到了目標(biāo)公司的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)比例時(shí)（我國《證券法》規(guī)定為90%），目標(biāo)公司其余股東有權(quán)向收購要約人以同等條件強(qiáng)制出售其股票。該制度意在給予中小股東最后選擇的權(quán)利，保證他們公平地享有出售股份而獲得利益的機(jī)會(huì)。

第三，反收購措施的限制使用。上市公司收購一般表現(xiàn)為爭奪目標(biāo)公司的控制權(quán)，它所直。

接危及的是目標(biāo)公司管理層的穩(wěn)定及構(gòu)成。所以當(dāng)收購者提出的價(jià)格合理，收購者又具有更高的經(jīng)營管理水平時(shí)，收購?fù)鶎?duì)目標(biāo)公司和持股股東是有利的。但經(jīng)營者卻容易從自身私利出發(fā)，采取反收購措施，阻止收購的成功，這勢(shì)必違背沒有控股權(quán)的中小股東的意愿，損及他們的利益。所以各國法律出于保護(hù)股東利益的考慮，都對(duì)目標(biāo)公司的反收購行為作出了嚴(yán)格的或適當(dāng)?shù)南拗?。我國《證券法》對(duì)上市公司反收購的問題未作規(guī)定，不可謂不是一大疏漏。

3、持股信息披露原則。

“太陽是最佳的防腐劑”，“公開”是證券法律制度的首要內(nèi)容，是實(shí)現(xiàn)證券市場有效管理，杜絕一切內(nèi)幕交易的有力手段，而信息披露原則就是公開原則在上市公司收購中的具體體現(xiàn)。它通過強(qiáng)制收購要約人及目標(biāo)公司經(jīng)營者公開與收購有關(guān)的各種信息，來保證受要約人獲得其作出接受或拒絕要約的決定所需要的足夠信息，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)股東正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。信息披露原則要求上市公司收購的信息披露必須具有：（1）真實(shí)性。即上市公司收購中所披露的信息必須真實(shí)可靠，不得有虛假記載或故意隱瞞、遺漏。（2）充分性。股東只有獲得與收購有關(guān)的充分資料，才能據(jù)此作出對(duì)自己有利的決定。（3）平等性。信息公開的程度對(duì)每一個(gè)投資者而言，必須是平等的。只有這樣在能夠防止大股東利用其特殊地位和資金優(yōu)勢(shì)形成對(duì)信息的壟斷和市場價(jià)格的操縱，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。（4）及時(shí)性。有關(guān)收購的信息應(yīng)在合理的期間內(nèi)迅速、及時(shí)地予以公布，不得故意拖延遲緩，以避免內(nèi)部人員不正當(dāng)?shù)乩迷撔畔⑦M(jìn)行內(nèi)幕交易，損害其它投資者的利益。

信息披露原則所包含的具體內(nèi)容主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一、大股東持股權(quán)益披露。收購人持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時(shí)（我國、美國為5%，英、法、歐共體為10%），須履行信息披露義務(wù)，公布其收購意圖、收購要約的內(nèi)容以及與收購有關(guān)的信息。已披露的信息如發(fā)生變更，對(duì)此變更也應(yīng)予以披露。第二、目標(biāo)公司董事會(huì)對(duì)此次收購所持有的意見以及持該種意見的理由應(yīng)向所有股東予以充分披露。因?yàn)槟繕?biāo)公司董事會(huì)往往先于了解有關(guān)收購的情況，董事會(huì)對(duì)于收購的態(tài)度將直接影響到投資者的決策，所以為了防止董事會(huì)只顧及本身利益而犧牲多數(shù)中小股東的利益，法律要求其對(duì)上述內(nèi)容作出披露是十分必要的。

我國《證券法》第80條和第82條對(duì)持有百分之五股份的投資者依法作出的書面報(bào)告、公告以及收購報(bào)告書的具體內(nèi)容作了規(guī)定。我國證監(jiān)會(huì)頒布的《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》對(duì)收購人發(fā)出的收購公告書作了進(jìn)一步較為詳細(xì)、明確的規(guī)定。但是，這些法律、法規(guī)均未對(duì)信息披露原則中第二個(gè)方面的內(nèi)容作出規(guī)定，即未規(guī)定目標(biāo)公司的經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)向公司股東提供意見和其它情況，這有待立法進(jìn)一步完善。

4、維護(hù)公益原則。

上市公司收購成功后，產(chǎn)生的直接法律后果表面上雖然只是在收購方與被收購方之間形成控制與被控制的關(guān)系，但實(shí)際上，整個(gè)社會(huì)卻會(huì)因此而受到多方面的影響，尤其表現(xiàn)為對(duì)市場本身的影響、對(duì)市場中其它競爭對(duì)手的影響、對(duì)資源配置的影響。特別是在敵意收購中，收購方與被收購方的對(duì)立關(guān)系從小的方面講會(huì)產(chǎn)生股市動(dòng)蕩，從大的方面講則會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。收購成功后，由于社會(huì)生產(chǎn)、資本得到進(jìn)一步集中，容易導(dǎo)致壟斷。所以，收購立法應(yīng)該著眼于避免社會(huì)公共利益因收購而受到損害。

從維護(hù)公益的原則出發(fā)，筆者認(rèn)為證券立法應(yīng)注意具體把握以下幾個(gè)方面：

第一、收購方必須在有足夠的履行要約的能力時(shí)，才能公布收購要約，甚至“被收購公司的董事會(huì)有權(quán)要求收購人提出保證，以確保其完全履行該協(xié)議”。否則，要約一旦公布，目標(biāo)公司的股價(jià)便會(huì)受到波動(dòng)，如果此時(shí)收購條件并沒有達(dá)到，收購沒有成功，就會(huì)導(dǎo)致投資者判斷失誤。所以，收購各方必須盡力防止制造虛假市場，確保他們發(fā)表的聲明不會(huì)誤導(dǎo)股東或市場。

第二、對(duì)目標(biāo)公司職工利益的保護(hù)。多數(shù)情況下，職工并不是公司股東，職工對(duì)待收購的態(tài)度也不直接影響到收購的成敗，所以許多國家的法律都沒有提供直接有效的規(guī)定，讓職工介入到影響公司收購的過程。盡管目標(biāo)公司職工的利益必須服從公司及股東的利益，但是從社會(huì)穩(wěn)定的角度考慮，收購立法仍然應(yīng)注重對(duì)公司收購后的職工利益進(jìn)行保護(hù)。如保護(hù)目標(biāo)公司職工現(xiàn)有的權(quán)利，確保職工對(duì)有關(guān)情況的知情權(quán)等。這在我國收購立法中也是一大空白。

第三、對(duì)公司收購進(jìn)行必要的監(jiān)管，防止收購導(dǎo)致壟斷，破壞市場的公平競爭。各國法律對(duì)此的一般做法是賦予證券交易主管機(jī)關(guān)審查權(quán)，如果擬議中的收購違反社會(huì)公共利益，主管機(jī)關(guān)可以禁止或限制該次證券收購，或者命令收購人出售其已購入的股份，或者規(guī)定有關(guān)的公司兼并行為只能在某些條件下進(jìn)行，以分散其營業(yè)或交易。這在我國關(guān)于收購的相關(guān)立法中也只字未提。

毋須諱言，我國現(xiàn)有的證券立法對(duì)上述原則的界定和貫徹，存。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇十一

出于降低用工成本等原因，一些企業(yè)選擇從其他單位外包或派遣勞動(dòng)者。就勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣認(rèn)定中的法律風(fēng)險(xiǎn)，馬律師講了勞務(wù)派遣新政策實(shí)施后的第一例將勞動(dòng)外包認(rèn)定為勞務(wù)派遣進(jìn)而認(rèn)定為非法解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的案例。

a公司和b公司簽訂了一份駕駛勞動(dòng)合同b公司指派甲為a公司提供具體服務(wù)a公司每月支付服務(wù)費(fèi)3000元并承擔(dān)稅費(fèi)。一年以后雙方續(xù)簽駕駛服務(wù)合同期限仍為一年服務(wù)費(fèi)調(diào)整為3300元其他內(nèi)容不變。甲在擔(dān)任公司總經(jīng)理駕駛員期間每天日記錄每周形成周記錄記錄出發(fā)結(jié)束時(shí)間、公里小時(shí)數(shù)等相關(guān)信息經(jīng)由總經(jīng)理簽字遞交公司人力部門核算。甲平時(shí)按a公司要求進(jìn)行出車服務(wù)a公司計(jì)算其服務(wù)費(fèi)稅費(fèi)將款直接打入甲的賬戶收到款后甲將8%的稅和200元管理費(fèi)交給b公司b公司再開具發(fā)票給a公司。一年后a公司以服務(wù)到期為由要求和甲終止服務(wù)合同甲提出仲裁申請(qǐng)認(rèn)為其和a公司之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系要求a公司支付沒有簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資和違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

三者之間通過服務(wù)合同建立了名為服務(wù)外包實(shí)為派遣的關(guān)系。此外，b公司沒有勞務(wù)派遣行政許可，沒有資格進(jìn)行勞務(wù)派遣，認(rèn)定為非法勞務(wù)派遣，無效。a公司和甲之間基于事實(shí)上的傭工關(guān)系，認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。二審也作出同樣認(rèn)定，維持了一審判決。

區(qū)分勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣。

對(duì)于上述案件，馬律師表示，關(guān)鍵點(diǎn)就在于勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣的認(rèn)定。對(duì)于如何認(rèn)定外包還是派遣，馬律師提出了以下五點(diǎn)：

1、勞動(dòng)過程的管理。用工單位必須對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行間接管理而非直接管理，對(duì)勞動(dòng)者的任命、安排必須通過外包公司進(jìn)行，而不能直接對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行指令；用工單位的規(guī)章制度不能直接適用于外包的勞動(dòng)者，應(yīng)將要求通過外包公司下達(dá)或直接約定在外包合同中。

2、合同的標(biāo)定。用工單位要明確合同中雙方權(quán)利義務(wù)真正的對(duì)象是誰。外包包的是業(yè)務(wù)不是具體的人，而勞動(dòng)派遣的對(duì)象則是人。如果在合同約定中針對(duì)的是人，那么很容易被認(rèn)定為派遣，而非外包。

3、結(jié)算單位。有些外包協(xié)議按人數(shù)計(jì)算報(bào)酬，但真正的外包協(xié)議應(yīng)按照業(yè)務(wù)，以另外的計(jì)量單位來計(jì)算整個(gè)的外包費(fèi)是多少，而非人數(shù)。

4、對(duì)外名義。勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者在用工單位進(jìn)行工作時(shí)可以以用工單位的名義進(jìn)行對(duì)外稱呼，外包勞動(dòng)者必須以外包公司的名義進(jìn)行稱呼。

5、工作場所、生產(chǎn)資料、工資的報(bào)銷和發(fā)放。

最后，馬律師提醒各位hr，區(qū)分勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包，關(guān)鍵在于合同簽署上是簽署的事還是人以及對(duì)勞動(dòng)者是直接管理還是間接管理。在進(jìn)行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)前，必須審核派遣公司是否具備行政許可資格，資格通過后方可進(jìn)一步合作。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇十二

勞動(dòng)合同內(nèi)容與法律規(guī)定不符，主要有兩種情況。

一、勞動(dòng)合同缺少法律規(guī)定的必備條款，不必然導(dǎo)致合同無效。

勞動(dòng)合同是用人單位與勞動(dòng)者真實(shí)意思的'體現(xiàn)，勞動(dòng)合同經(jīng)雙方簽字、蓋章即發(fā)生法律效力。勞動(dòng)合同如果缺少工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、休息休假制度、社會(huì)保險(xiǎn)等必備條款，或?qū)l款約定不明，可以按照集體合同約定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，按照有關(guān)法律執(zhí)行。如果勞動(dòng)合同不具備必備條款給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。像勞動(dòng)合同中沒有約定社會(huì)保險(xiǎn)條款，但是法律規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)是用人單位和勞動(dòng)者的法定義務(wù)，無論用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中是否約定、如何約定，都不能免除用人單位應(yīng)當(dāng)依法參加社會(huì)保險(xiǎn)和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。

二、勞動(dòng)合同中增加個(gè)人信息資料披露、損害賠償條款等法定條款以外的內(nèi)容，是否具有法律效力，不能一概而論。

首先，增加約定的條款不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，約定條款具有法律效力。勞動(dòng)合同除具有人身屬性特點(diǎn)外，仍然具有合同的一般屬性，即合同雙方意思表示自治性。如用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者故意損害公司財(cái)物，應(yīng)當(dāng)按照被損財(cái)物的價(jià)值予以賠償；解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)辦理離職工作交接手續(xù)，工作交接完畢后用人單位結(jié)算薪資及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容，均合法有效。用人單位與勞動(dòng)者在法律規(guī)定范圍內(nèi)約定一些必備條款之外而具有操作性的合同條款，是非常必要的。

其次，如果增加約定的條款違反法律規(guī)定，約定條款無效。像完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同不得約定試用期，因此，如果勞動(dòng)合同約定了試用期，則違反法律規(guī)定，是無效的合同條款。

設(shè)計(jì)和制作勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)盡量包含《勞動(dòng)合同法》所規(guī)定的必備條款，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方認(rèn)為需要約定的特殊事項(xiàng)予以明確的約定。千萬不可圖一時(shí)省力而草率地制定勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同違法或無效而引發(fā)勞動(dòng)爭議。

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇十三

第一條為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。

第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。

國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。

第三條訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。

依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。

第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

第五條縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題。

第六條工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

第七條用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。

第八條用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況;用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

第九條用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。

第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。

第十一條用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

第十二條勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

第十三條固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。

第十四條無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：

(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;。

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

第十六條勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;。

(二)勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼;。

(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);。

(五)工作時(shí)間和休息休假;。

(六)勞動(dòng)報(bào)酬;。

(七)社會(huì)保險(xiǎn);。

(八)勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù);。

(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。

第十八條勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

第十九條勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

第二十條勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

第二十二條用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

第二十三條用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

第二十六條下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：

(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的;。

(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

第二十七條勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八條勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

第二十九條用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。

第三十條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

第三十一條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。

第三十二條勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)者對(duì)危害生命安全和身體健康的勞動(dòng)條件，有權(quán)對(duì)用人單位提出批評(píng)、檢舉和控告。

第三十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。

第三十四條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

第三十五條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。

第三十六條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。

第三十七條勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的;。

(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的;。

(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的;。

(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的;。

(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;。

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;。

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;。

(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;。

(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;。

(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;。

(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;。

(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;。

(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;。

(四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;。

(二)與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;。

(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

第四十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：

(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;。

(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;。

(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的`;。

(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;。

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十三條用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。

第四十四條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：

(二)勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的;。

(三)勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;。

(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;。

(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;。

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十五條勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行。

第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;。

(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;。

(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;。

(六)依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的;。

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。

第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定支付賠償金。

第四十九條國家采取措施，建立健全勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)制度。

第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時(shí)支付。

用人單位對(duì)已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存二年備查。

第五章特別規(guī)定。

第一節(jié)集體合同。

第五十一條企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)訂立集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會(huì)或者全體職工討論通過。

集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立。

第五十二條企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動(dòng)安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益保護(hù)、工資調(diào)整機(jī)制等專項(xiàng)集體合同。

第五十三條在縣級(jí)以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會(huì)與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。

第五十四條集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門;勞動(dòng)行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。

依法訂立的集體合同對(duì)用人單位和勞動(dòng)者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對(duì)當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動(dòng)者具有約束力。

第五十五條集體合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn);用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

第五十六條用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動(dòng)權(quán)益的，工會(huì)可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會(huì)可以依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟。

第二節(jié)勞務(wù)派遣。

第五十七條經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬元;。

(二)有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施;。

(三)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度;。

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬;被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。

勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

第六十一條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

第六十二條用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

(一)執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù);。

(二)告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬;。

(三)支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;。

(四)對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn);。

(五)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。

用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。

第六十三條被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。

第六十四條被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

第六十五條被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。

被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

第六十六條勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定。

第六十七條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

第三節(jié)非全日制用工。

第六十八條非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

第六十九條非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同;但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

第七十條非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

第七十一條非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第七十二條非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。

非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

第六章監(jiān)督檢查。

第七十三條國務(wù)院勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)全國勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理。

縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理。

縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見。

第七十四條縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門依法對(duì)下列實(shí)施勞動(dòng)合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查：

(一)用人單位制定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況;。

(二)用人單位與勞動(dòng)者訂立和解除勞動(dòng)合同的情況;。

(三)勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況;。

(四)用人單位遵守國家關(guān)于勞動(dòng)者工作時(shí)間和休息休假規(guī)定的情況;。

(五)用人單位支付勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)報(bào)酬和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況;。

(六)用人單位參加各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情況;。

(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動(dòng)監(jiān)察事項(xiàng)。

第七十五條縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門實(shí)施監(jiān)督檢查時(shí)，有權(quán)查閱與勞動(dòng)合同、集體合同有關(guān)的材料，有權(quán)對(duì)勞動(dòng)場所進(jìn)行實(shí)地檢查,用人單位和勞動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)情況和材料。

勞動(dòng)行政部門的工作人員進(jìn)行監(jiān)督檢查，應(yīng)當(dāng)出示證件，依法行使職權(quán)，文明執(zhí)法。

第七十六條縣級(jí)以上人民政府建設(shè)、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等有關(guān)主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，對(duì)用人單位執(zhí)行勞動(dòng)合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督管理。

第七十七條勞動(dòng)者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟。

第七十八條工會(huì)依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會(huì)有權(quán)提出意見或者要求糾正;勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁、提起訴訟的，工會(huì)依法給予支持和幫助。

第七十九條任何組織或者個(gè)人對(duì)違反本法的行為都有權(quán)舉報(bào)，縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理，并對(duì)舉報(bào)有功人員給予獎(jiǎng)勵(lì)。

第七章法律責(zé)任。

第八十條用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十一條用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：

(一)未按照勞動(dòng)合同的約定或者國家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的;。

(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的;。

(三)安排加班不支付加班費(fèi)的;。

(四)解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

第八十六條勞動(dòng)合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

第八十八條用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的;。

(二)違章指揮或者強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的;。

(三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動(dòng)者的;。

(四)勞動(dòng)條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動(dòng)者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的。

第八十九條用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十條勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十二條違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十三條對(duì)不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任;勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十四條個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十五條勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動(dòng)者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第八章附則。

第九十六條事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第九十七條本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行;本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算。

本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。

本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算;本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第九十八條本法自20xx年7月1日起施行。

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法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇十四

一、主體資格合法。勞動(dòng)者的主體資格合法，指勞動(dòng)者必須是年滿16周歲、具備勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的公民。未滿16周歲的未成年人不能作為主體與用人單位簽訂勞動(dòng)合同（文體部門招收16周歲以下的未成年人須經(jīng)勞動(dòng)人事部門特批）。用人單位的主體資格合法，指用人單位須經(jīng)主管部門批準(zhǔn)依法從事生產(chǎn)經(jīng)營和其他相應(yīng)的業(yè)務(wù)，享有法律賦予的用人資格或能力。

二、合同內(nèi)容合法。主要指勞動(dòng)合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如《勞動(dòng)法》第二十一條明確規(guī)定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個(gè)月?！痹谶@里，“最長不得超過六個(gè)月”，就是法律關(guān)于勞動(dòng)合同試用期的強(qiáng)制性規(guī)定。假若某勞動(dòng)者與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同約定的試用期為十個(gè)月，由于違背了上述“最長不得超過六個(gè)月”的強(qiáng)制性法律規(guī)定，顯然是無效的。

三、當(dāng)事人意思表示真實(shí)。根據(jù)《勞動(dòng)法》第十八條第（二）款的規(guī)定，采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同，因?yàn)檫`背了當(dāng)事人的.真實(shí)意愿，所以是無效的。另外，如果有證據(jù)證明當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容有重大誤解，這樣的勞動(dòng)合同也應(yīng)無效。

四、合同訂立的形式合法?！秳趧?dòng)法》第十九條明確規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。對(duì)于以口頭、錄音、錄像等形式訂立的勞動(dòng)合同，均無效。

一、勞動(dòng)合同概述

(一)勞動(dòng)合同的概念和特征

勞動(dòng)者和用人單位之間的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。不同于民事合同：勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的從屬性(形成、變更和終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)平等，在人格組織和經(jīng)紀(jì)商都從屬于用人單位，服從用人單位的組織和管理);勞動(dòng)合同是任意性與強(qiáng)制性的結(jié)合(國家法律的干預(yù))

(二)勞動(dòng)合同法立法宗旨：完善勞動(dòng)合同制度，明確權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者和構(gòu)建***穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。

(三)調(diào)整范圍：中國境內(nèi)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位;事業(yè)單位中的聘用制人員;公務(wù)員、私人雇傭的保姆和農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者以及現(xiàn)役軍人不適用。

(四)用人單位規(guī)章制度：遵守***程序和公開程序

(五)協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的三方機(jī)制(政府、工會(huì)代表和雇主代表)

(六)工會(huì)的職能：幫助，指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制。

二、勞動(dòng)合同的訂立

(一)雙方的知情權(quán)：用人單位的主動(dòng)告知義務(wù);勞動(dòng)者的如實(shí)說明義務(wù)

(二)勞動(dòng)合同的種類：固定期限、無固定期限和完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同

(三)勞動(dòng)合同的形式：書面形式(除了非全日制)

(四)勞動(dòng)合同的內(nèi)容

法律從業(yè)人員的勞動(dòng)合同法解讀篇十五

根據(jù)本法規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。只要用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，沒有采取脅迫、欺詐、隱瞞事實(shí)等非法手段，符合法律的有關(guān)規(guī)定，就可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

無固定期限合同一經(jīng)簽訂，雙方就建立了一種相對(duì)穩(wěn)固和長遠(yuǎn)的勞動(dòng)關(guān)系，只要不出現(xiàn)法律規(guī)定的條件或者雙方約定的條件，勞動(dòng)合同就不能解除。因此，法律對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂條件作了嚴(yán)格的規(guī)定，當(dāng)事人一方并不能隨意的要求簽訂或者拒絕簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

根據(jù)本條規(guī)定，只要出現(xiàn)了本條規(guī)定的三種情形，在勞動(dòng)者主動(dòng)提出續(xù)訂勞動(dòng)合同或者用人單位提出續(xù)訂勞動(dòng)合同勞動(dòng)者同意的情況下，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。這種續(xù)訂勞動(dòng)合同意愿的主動(dòng)權(quán)掌握在勞動(dòng)者手中，無論用人單位是否同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出，用人單位就必須同意續(xù)訂，而且是訂立無固定期限勞動(dòng)合同。如果用人單位提出續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權(quán)不同意。勞動(dòng)者同意的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。這三種情形如下：

1、勞動(dòng)者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者必須在同一單位連續(xù)工作了十年以上，是這個(gè)情形的最基本的內(nèi)容。具體是指勞動(dòng)者與同一用人單位簽訂的勞動(dòng)合同的期限不間斷達(dá)到十年。如有的勞動(dòng)者在用人單位工作五年后，離職到別的`單位去工作了兩年，然后又回到了這個(gè)用人單位工作五年。雖然累計(jì)時(shí)間達(dá)到了十年，但是勞動(dòng)合同期限有所間斷，不符合在“該用人單位連續(xù)工作滿十年”的條件。勞動(dòng)者工作時(shí)間不足十年的，即使提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位也有權(quán)不接受。法律作這樣的規(guī)定，主要是為了維持勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。如果一個(gè)勞動(dòng)者在該用人單位工作了十年，就能說明他已經(jīng)能夠勝任這份工作，而用人單位的這個(gè)工作崗位也確實(shí)需要保持人員的相對(duì)穩(wěn)定。在這種情況下，如果勞動(dòng)者愿意，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，維持較長的勞動(dòng)關(guān)系。

2、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。勞動(dòng)合同制是以簽訂勞動(dòng)合同的形式，明確規(guī)定用工單位和勞動(dòng)者雙方的權(quán)力、責(zé)任、利益，把用工與經(jīng)濟(jì)責(zé)任制相結(jié)合的一種新的用工制度勞動(dòng)合同制度。1986年7月，我國決定改革國營企業(yè)的勞動(dòng)用工制度，自1986年10月1日起，國營企業(yè)在新招收工人中普遍推行勞動(dòng)合同制。隨著勞動(dòng)法合同法的施行,勞動(dòng)合同制度在各類企業(yè)當(dāng)中廣泛推行。國有企業(yè)改制在二十世紀(jì)八十年代中期開始，在二十世紀(jì)九十年代成為國有企業(yè)改革的核心內(nèi)容，企業(yè)通過改變企業(yè)形態(tài)，改變企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變企業(yè)的基本制度，轉(zhuǎn)變?yōu)榉献陨硖攸c(diǎn)的企業(yè)資產(chǎn)組織形式。

在推行勞動(dòng)合同制度前，或是在國有企業(yè)進(jìn)行改制前，用人單位的有些職工已經(jīng)在本單位工作了很長時(shí)間。推行新的制度以后，很多老職工難以適應(yīng)這種新型的勞動(dòng)關(guān)系，一旦讓其進(jìn)入市場，確實(shí)存在著競爭力弱難以適應(yīng)的問題，年齡的局限又使其沒有充足的條件來提高改進(jìn)，應(yīng)當(dāng)說這是由于歷史的原因造成的。他們擔(dān)心的不僅是能否與原單位簽訂勞動(dòng)合同的問題，還存在著雖然簽了勞動(dòng)合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期卻沒有用人單位再與其簽訂勞動(dòng)合同的問題。我們?cè)谥贫ǚ珊驼叩耐瑫r(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮那些給國家和企業(yè)作出過很多貢獻(xiàn)的老職工的利益。因此，對(duì)于已在該用人單位連續(xù)工作滿十年并且距法定退休年齡不足十年的勞動(dòng)者，在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，允許勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。如果一個(gè)勞動(dòng)者以在該用人單位滿十年，但距離法定退休年齡超過十年，則不屬于本項(xiàng)規(guī)定的情形。

3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

根據(jù)這一項(xiàng)規(guī)定，在勞動(dòng)者沒有本法第三十九條規(guī)定的用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形下，如果用人單位與勞動(dòng)者簽訂了一次固定期限勞動(dòng)合同，在簽訂第二次固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，就意味著下一次必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。所以在第一次勞動(dòng)合同期滿，用人單位與勞動(dòng)者準(zhǔn)備訂立第二次固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出慎重考慮。

在制定本法時(shí)，這一項(xiàng)規(guī)定引起了較大的爭議。有一些意見認(rèn)為，連續(xù)簽訂兩次固定期限的勞動(dòng)合同，有可能累計(jì)時(shí)間卻很短。這一項(xiàng)規(guī)定僅以簽訂固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致用人單位對(duì)一些低技能、崗位專業(yè)性不強(qiáng)的勞動(dòng)者采取到期不續(xù)簽的做法，從而規(guī)避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法律義務(wù)，加重了勞動(dòng)合同短期化的問題。這一項(xiàng)之所以這樣設(shè)計(jì)，就是為了解決勞動(dòng)合同短期化的問題。根據(jù)規(guī)定，用人單位在與勞動(dòng)者簽訂一次固定期限勞動(dòng)合同后，再次簽訂固定期限的勞動(dòng)合同時(shí)，就意味著下一次只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，就必須簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。企業(yè)為了不簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，但又能同時(shí)保持用工的穩(wěn)定性，防止因頻繁更換勞動(dòng)力而加大用工成本，就會(huì)延長每一次固定期限勞動(dòng)合同的期限，從而解決了合同短期化的問題。有的意見認(rèn)為，這一項(xiàng)規(guī)定限制了用人單位的用工自主權(quán)。這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。因?yàn)閯趧?dòng)合同是由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致訂立的，勞動(dòng)合同的期限長短、訂立次數(shù)都由雙方協(xié)商一致確定，選擇什么樣的勞動(dòng)者的決定權(quán)仍掌握在企業(yè)手中。只不過在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時(shí)，用人單位才必須與勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。而且這種勞動(dòng)合同也不是“終身制”的，在法律規(guī)定的條件或是雙方協(xié)商約定的條件出現(xiàn)時(shí)，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

本法第十條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。但在現(xiàn)實(shí)中有很多用人單位為了逃避義務(wù)，使勞動(dòng)關(guān)系處于一種不明確的狀態(tài)，在發(fā)生勞動(dòng)爭議的時(shí)候也無據(jù)可查，經(jīng)常有不訂立書面勞動(dòng)合同的情況發(fā)生。對(duì)此，本法作了相關(guān)規(guī)定。對(duì)于已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系，但沒有同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的情況，要求用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未作規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行同工同酬。用人單位自用工之日起超過一個(gè)月但不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍的月工資。

根據(jù)本條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。但需要注意的是，雖然已經(jīng)視為用人單位與勞動(dòng)者簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，但并不代表用人單位已經(jīng)與勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同。實(shí)踐中很多用人單位無視法律的規(guī)定，仍然不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。對(duì)于這種情況，本法第八十一條第二款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍的月工資?！?/p>