2023年建設(shè)工程合同糾紛案件管轄(實(shí)用10篇)

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位之間約定勞動(dòng)關(guān)系的書面協(xié)議，是保障勞動(dòng)者權(quán)益、維護(hù)用人單位合法權(quán)益的重要法律文件。怎樣寫合同才更能起到其作用呢？合同應(yīng)該怎么制定呢？下面是小編為大家整理的合同范本，僅供參考，大家一起來看看吧。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇一

在合同約定建設(shè)方收到施工方工程款結(jié)算文件的60天內(nèi)審查完畢，逾期未提出異議，則視為同意施工方?jīng)Q算的情況下，如果建設(shè)方在約定期限內(nèi)未完成審查工作，是否可根據(jù)施工方報(bào)送的決算價(jià)直接確認(rèn)工程造價(jià)?參加研討會(huì)的絕大部分同志認(rèn)為：

——如果建設(shè)方在合同約定的期限內(nèi)對(duì)決算價(jià)表示異議的，應(yīng)根據(jù)不同情況，分別確定不同的處理方式。全部表示異議的，決算價(jià)不能作為工程造價(jià)，應(yīng)啟動(dòng)審價(jià)程序;部分表示異議的，異議部分應(yīng)啟動(dòng)審價(jià)程序。理由是：這一約定是合同雙方對(duì)決算價(jià)成為工程造價(jià)所附的條件，如果在合同約定的期限內(nèi)建設(shè)方提出異議，則不論異議是實(shí)質(zhì)性的還是非實(shí)質(zhì)性的，是全部的還是部分的，都應(yīng)當(dāng)作為所附條件沒有成就，不能按決算價(jià)確定造價(jià)。但這一異議建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)明示，并應(yīng)當(dāng)是對(duì)施工方作出的表示。

在這種情況下，即使建設(shè)方提出審計(jì)要求的，只要施工方不同意的就不應(yīng)啟動(dòng)審價(jià)程序。該約定對(duì)審價(jià)程序的啟動(dòng)產(chǎn)生限制作用。

——建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》關(guān)于雙方未約定決算審查期限的，均以28日為限的規(guī)定是否可在案件中適用?我們認(rèn)為：決算的審查期限應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人自由意志的內(nèi)容，本無須法律強(qiáng)行規(guī)定。該文件作為部門規(guī)章，對(duì)當(dāng)事人的重要權(quán)利義務(wù)作出創(chuàng)設(shè)，似不合乎《立法法》的精神，因此該文件并不適合在案件審判中直接予以援引。

——在審理此類案件中，當(dāng)遇到相對(duì)方以質(zhì)量條款為異議對(duì)抗工程款的結(jié)算時(shí)應(yīng)如何正確處理呢?筆者認(rèn)為，由于建設(shè)方的主張不是針對(duì)決算價(jià)的，故不影響雙方按約定進(jìn)行決算。

問題二：關(guān)于工期的變更。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇二

申請(qǐng)人：________________公司，地址：________________________。

法定代表人：________________，董事長。

申請(qǐng)事項(xiàng)：

請(qǐng)求中止對(duì)________________物流有限公司與申請(qǐng)人承攬合同糾紛一案的_____。

事實(shí)與理由：

________________物流有限公司(下稱________公司)與申請(qǐng)人承攬合同糾紛一案，貴委正在_____中。

________公司的________請(qǐng)求：

責(zé)令申請(qǐng)人支付逾期付款的違約金。該項(xiàng)_____請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)是申請(qǐng)人未能按約于________年________月________日前支付________元貨款。

客觀事實(shí)上，雖然《協(xié)議》約定：“申請(qǐng)人的拆遷隊(duì)伍________年________月________日左右(不能超過________月________日)進(jìn)場(chǎng)前再付________元，余款________萬元拆卸結(jié)束前一次性支付”。但由于________公司長期拖欠________集團(tuán)的租金，港口集團(tuán)在申請(qǐng)人與________公司簽訂協(xié)議后即告知申請(qǐng)人：該起重機(jī)已被留置，你公司不能拆走。

此致

________________委員會(huì)。

申請(qǐng)人：________________。

特別授權(quán)代理人：________________。

________年________月________日。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇三

承包人：（以下簡(jiǎn)稱甲方）。

分包人：(以下簡(jiǎn)稱乙方）。

在周口市城管局、周口市東新區(qū)政府、周口市搬口辦事處的協(xié)調(diào)下，經(jīng)業(yè)主周口銀龍水務(wù)公司的同意，中國水務(wù)集團(tuán)渝泉水業(yè)有限公司將周口市南水北調(diào)東區(qū)水廠工程的圍墻工程分包給雙方就分包事項(xiàng)協(xié)商達(dá)成一致，訂立本合同。

1、分包人資質(zhì)情況。

資質(zhì)證書號(hào)碼：

發(fā)證機(jī)關(guān)：

資質(zhì)專業(yè)及等級(jí)：

復(fù)審時(shí)間及有效期：20年月日。

法人代表或授權(quán)委托人：

2、分包工作對(duì)象及提供勞務(wù)內(nèi)容。

工程名稱：周口市南水北調(diào)東區(qū)水廠工程。

工程地點(diǎn)：周口市東新區(qū)。

分包范圍：水廠工程的圍墻工程(僅限圍墻)。

3、分包工作期限。

開始日期：(按政府要求)年月日，結(jié)束日期：年月日。(除黏貼花崗巖外，其余工作必須在20xx年4月20號(hào)之前完成)

4、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

工程質(zhì)量：按國家現(xiàn)行的《建筑安裝施工程工及驗(yàn)收規(guī)范》和《建筑安裝工程質(zhì)量評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)》，本工作必須達(dá)到合格的質(zhì)量評(píng)定等級(jí)。

5、合同文件及解釋順序。

組成本合同的文件及優(yōu)先解釋順序如下：

6、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。

本合同標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范如下：

(2)建筑工程施工及驗(yàn)收規(guī)范本合同;本合同附件及補(bǔ)充協(xié)議等相關(guān)約定;。

7、圖紙。

7.1工程總承包人應(yīng)在分包工作開工天前，向分包人提供圍墻圖紙?zhí)住?/p>

8、項(xiàng)目經(jīng)理。

8.1工程總承包人委派的擔(dān)任駐工地履行本合同的項(xiàng)目經(jīng)理為，職務(wù)項(xiàng)目經(jīng)理。

8.2分包人委派的擔(dān)任駐工地履行本合同的項(xiàng)目經(jīng)理為：職務(wù)：。

9、工程總承包人義務(wù)。

9.2向分包人提供相應(yīng)的水準(zhǔn)點(diǎn)與坐標(biāo)點(diǎn)控制的位置;。

9.6按本合同約定，按時(shí)向分包人支付分包工程款;。

10、分包人義務(wù)。

10.2分包人根據(jù)進(jìn)度計(jì)劃的要求，及時(shí)向工程承包人提交施工計(jì)劃，以及與完成施工計(jì)劃相應(yīng)的勞動(dòng)力安排計(jì)劃。

10.11分包人應(yīng)為施工場(chǎng)地內(nèi)自由人員生命財(cái)產(chǎn)和施工機(jī)械設(shè)備辦理保險(xiǎn)，并支付保險(xiǎn)費(fèi)用，保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，分包人有責(zé)任采取必要的措施，防止或減少損失;分包人在施工過程中發(fā)生的安全事故與工程總承包人無關(guān)，由此造成對(duì)工程總承包人影響和損失的，均由分包人全額承擔(dān)。

11、施工驗(yàn)收。

11.1分包人應(yīng)確保所完成施工的質(zhì)量，符合本合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。分包人應(yīng)按規(guī)范要求在隱蔽工程前及施工完畢，應(yīng)向工程承包人提交隱蔽工程報(bào)告或完工報(bào)告，通知工程承包人驗(yàn)收;工程承包人應(yīng)在收到分包人的上述報(bào)告后2天內(nèi)告知監(jiān)理及業(yè)主，要求業(yè)主、監(jiān)理對(duì)分包人施工成果在7天內(nèi)進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收合格或者在上述期限內(nèi)未組織驗(yàn)收的，視作分包人已經(jīng)完成。但隱蔽工程驗(yàn)收結(jié)果或工程竣工驗(yàn)收結(jié)果表明分包人施工質(zhì)量不合格時(shí)，分包人應(yīng)負(fù)責(zé)無償修復(fù)，不延長工期，并承擔(dān)由此導(dǎo)致的工程總承包人的相關(guān)損失。

11.2工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，在質(zhì)量保修期內(nèi)的質(zhì)量保修責(zé)任仍由分包人承擔(dān)。

12、工程的計(jì)價(jià)方式及支付方式。

12.2由于本分包工程的施工時(shí)間短，因此本工程無預(yù)付款，全部工作完成(包括資料的移交)。根據(jù)工程量、形象進(jìn)度，乙方可向甲方借款(每次借款不超過已完成工程量的80%)。驗(yàn)收合格后7天內(nèi)，分包方根據(jù)本合同及建筑工程的正式發(fā)票向工程承包人要求支付工程款，工程承包人在收到分包人的全部合格資料后7天內(nèi)支付工程總價(jià)款的95%。余款5%作為工程保修金，質(zhì)保期滿后7天內(nèi)付清(無息)。

12.3保修期內(nèi)由于分包方不履行保修義務(wù)的而引起工程承包人發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用在質(zhì)保金中扣除。

13、合同份數(shù)。

14、補(bǔ)充條款。

15、合同生效。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________。

法定代表人(簽字)：_________法定代表人(簽字)：_________。

_________年____月____日_________年____月____日。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇四

論文提要：農(nóng)村土地承包合同的涵義及我國農(nóng)村土地承包制度的建立，正確及時(shí)審理農(nóng)村土地承包合同糾紛的重要性。審理農(nóng)村土地承包合同糾紛應(yīng)當(dāng)明確該類糾紛的類型、成因，明確認(rèn)識(shí)土地承包經(jīng)營制度及土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，明確認(rèn)識(shí)糾紛合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)。審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)審查注意承包合同的訂立程序是否合法，承包合同的內(nèi)容是否明確、合法，解除合同的理由是否充分，征地補(bǔ)償問題及土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時(shí)對(duì)承包方的補(bǔ)償是否合理，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是否得到了依法保護(hù)等問題，處理該類糾紛總的原則應(yīng)為及時(shí)、快捷、穩(wěn)妥，不能因法院的個(gè)案審理造成大范圍的波動(dòng)，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作，對(duì)權(quán)益方可以采取判決違約方承擔(dān)違約責(zé)任及進(jìn)行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?/p>

農(nóng)村土地承包合同，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（或者村民委員會(huì)）作為發(fā)包方，與承包方之間就集體享有所有權(quán)或使用權(quán)的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源所訂立的承包經(jīng)營合同。因承包方是集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員還是外部成員的不同，農(nóng)業(yè)承包合同可分為內(nèi)部承包合同與外部承包合同兩種，集體經(jīng)濟(jì)組織成員作為承包方的合同稱為內(nèi)部承包合同，集體經(jīng)濟(jì)組織外部成員作為承包方的合同則稱為外部承包合同。我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度是在家庭承包責(zé)任制的形成過程中確立下來的，農(nóng)民與集體經(jīng)濟(jì)組織的關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。新中國成立以后，我國農(nóng)村土地制度發(fā)生了三次變革：（1）1949年至1952年的土地改革運(yùn)動(dòng)廢除了封建土地所有制，實(shí)現(xiàn)了“耕者有其田”，建立了個(gè)體農(nóng)民所有制。（2）1952年至1956年的合作化運(yùn)動(dòng)把農(nóng)民土地私有制變成了合作性質(zhì)的勞動(dòng)群眾集體所有制。1958年的人民公社化運(yùn)動(dòng)又逐漸將土地合作社所有制變?yōu)椤叭?jí)所有，隊(duì)為基礎(chǔ)”制度。在一階段，農(nóng)民逐步失去了對(duì)土地的各項(xiàng)權(quán)利，集體獲得了對(duì)土地的所有權(quán)，并實(shí)行集體勞動(dòng)和統(tǒng)一經(jīng)營。由于農(nóng)民據(jù)以生存的基本生產(chǎn)資料喪失殆盡，靠集體經(jīng)濟(jì)組織分配的勞動(dòng)報(bào)酬又極其有限，沒有在市場(chǎng)獨(dú)立活動(dòng)的能力，不得不依附和隸屬于村級(jí)的集體經(jīng)濟(jì)組織以終生從事農(nóng)業(yè)勞動(dòng)，而沒有支配自身勞動(dòng)力的自由。農(nóng)民不僅僅是一種職業(yè)，更是一種身份。（3）十一屆三中全會(huì)后，我國農(nóng)村進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)體制改革，推行了家庭承包責(zé)任制。集體通過與農(nóng)戶簽訂書面的土地承包經(jīng)營合同，將土地的承包經(jīng)營權(quán)下放給農(nóng)戶，而保留集體對(duì)土地的所有權(quán)。為了換取對(duì)土地使用權(quán)和收益的剩余索取權(quán)，農(nóng)戶必須分?jǐn)傇瓉碛杉w承擔(dān)的糧食征購任務(wù)和農(nóng)村稅收，以及交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度之下，農(nóng)民獲得了對(duì)土地的承包經(jīng)營的自主權(quán)和對(duì)自身勞動(dòng)力的自由支配權(quán)，農(nóng)民與集體經(jīng)濟(jì)組織的關(guān)系主要是一種契約關(guān)系。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度從根本上解決了我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中長期存在的按勞分配的難題，大大提高了農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者的生產(chǎn)積極性，從而使家庭承包責(zé)任制成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本經(jīng)營方式，成為黨在農(nóng)村的一項(xiàng)基本經(jīng)濟(jì)制度。因此，正確及時(shí)的審理各種農(nóng)村承包合同糾紛案件的意義就非常重要。本文筆者主要就審理該類案件應(yīng)當(dāng)明確和注意的幾個(gè)問題談一下個(gè)人的一些看法。

一、常見糾紛類型及成因。

從過去審理的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件看，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件主要呈現(xiàn)三個(gè)特點(diǎn)：一是從訴訟主體來看，承包方作為原告提起訴訟要比發(fā)包方作為原告的稍多一些。二是從訴訟請(qǐng)求來看，承包方起訴的請(qǐng)求主要是要求繼續(xù)履行合同，發(fā)包方起訴的請(qǐng)求主要是解除合同。三是從發(fā)生糾紛的原因來看，因一方違約而引發(fā)的另一方要求繼續(xù)履行合同或解除合同的糾紛占主要部分，此外，因土地征用補(bǔ)償而引發(fā)的糾紛增多也是近幾年來出現(xiàn)的新情況。其中，因解除合同而產(chǎn)生的相關(guān)糾紛占有相當(dāng)大的比重。下面對(duì)農(nóng)業(yè)承包合同發(fā)生糾紛的原因進(jìn)行具體分析。

（一）因外部承包而引發(fā)糾紛。

二十世紀(jì)八十年代后期以來，由于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收益相對(duì)較低，一些農(nóng)民不愿意種地，部分農(nóng)村土地被發(fā)包給集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營。但外部承包合同比較容易發(fā)生糾紛。隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，有些地方的土地在升值，農(nóng)民又開始愿意種植土地，此時(shí)就出現(xiàn)了農(nóng)民對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人承包土地不滿的情況，一些地方的集體經(jīng)濟(jì)組織迫于壓力只得要求與承包人解除合同。外部承包合同發(fā)生糾紛的原因，有承包人違約引起的，也有因訂立合同未經(jīng)民主程序引起的。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將農(nóng)村土地發(fā)包給集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人承包要經(jīng)過大部分村民同意，即要通過一定的民主程序決定。有的發(fā)包方以合同未經(jīng)民主程序?yàn)橛梢蟠_認(rèn)合同無效或解除合同。

（二）因承包方違約而引發(fā)糾紛。

在承包合同履行過程中，承包人要按照合同約定交納承包費(fèi)；要維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；要合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。在實(shí)踐中，承包方不履行合同義務(wù)的主要有兩種：

一是承包人沒有按約定交付承包費(fèi)，拖欠承包費(fèi)。承包人拖欠承包費(fèi)有的是因?yàn)閷?duì)發(fā)包方在履行合同義務(wù)方面有意見；有的是因?yàn)榻?jīng)營不善，交納承包費(fèi)困難；有的是故意不交納承包費(fèi)。有的承包費(fèi)經(jīng)發(fā)包方同意予以減少，但由于沒有書面證據(jù)，發(fā)包方負(fù)責(zé)人更換后不能得到繼續(xù)認(rèn)可也是發(fā)生糾紛的一個(gè)原因。

二是承包人擅自改變土地用途，進(jìn)行破壞性、掠奪性經(jīng)營。例如，在承包期內(nèi)，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，也未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，即在承包土地上建樓房，搞房地產(chǎn)經(jīng)營。又如，某村將本村的一片果園承包給本村的一位農(nóng)民經(jīng)營，該農(nóng)民見果園下面有沙子，賣沙子比搞果園經(jīng)營賺錢，于是該農(nóng)民在果園時(shí)挖沙賣沙，改變了土地的使用方式，進(jìn)行破壞性、掠奪性經(jīng)營。

（三）因發(fā)包方違約而引發(fā)糾紛。

在農(nóng)業(yè)承包合同履行過程中，發(fā)包方要依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)；要維護(hù)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除承包合同；要尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，不得干涉承包方依法進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。這些都是發(fā)包方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。在實(shí)踐中，發(fā)包方違約的主要有：

一是干涉承包方的經(jīng)營權(quán)、自主權(quán)，如有些發(fā)包方強(qiáng)令承包方搞樣板田，種植農(nóng)民不愿種植的作物，否則即將承包方自主種植的作物予以鏟除等。

二是發(fā)包方非法變更或解除合同，單方收回土地或?qū)⒊邪恋夭糠职l(fā)包于第三人。有些村干部看到原來訂立的農(nóng)業(yè)承包合同收取的承包費(fèi)較低，而如果按現(xiàn)在的市場(chǎng)行情重新發(fā)包將會(huì)獲取更大的利益，于是在利益驅(qū)動(dòng)及其他因素的影響下，發(fā)包方起訴承包方要求變更、解除合同，承包人則不同意變更、解除合同，就引起糾紛。

三是強(qiáng)迫或阻礙土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)或侵犯婦女的合法承包權(quán)。

四是沒有按合同約定交付承包地。

（四）因征地補(bǔ)償費(fèi)問題而引發(fā)糾紛。

因承包土地被征用，承包方不接受補(bǔ)償方案而引發(fā)糾紛。農(nóng)業(yè)承包合同履行期限一般較長，承包人為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要，一般要進(jìn)行一定的先期投入。在承包期內(nèi)，因工業(yè)占地或其他項(xiàng)目征地，承包合同需要解除。承包合同解除后，承包方與發(fā)包方就補(bǔ)償問題達(dá)不成協(xié)議就會(huì)引發(fā)糾紛。

（

五）因合同解除后對(duì)承包方的補(bǔ)償問題而引發(fā)糾紛。

因合同到期，合同按約定解除，但由于承包方在承包期內(nèi)對(duì)承包地進(jìn)行了較大的投資，使原承包地的使用價(jià)值及其后的可得利益有了較大的提高，承包方要求發(fā)包方給予相應(yīng)補(bǔ)償，發(fā)包方不予認(rèn)可或雙方協(xié)議未果就往往引發(fā)糾紛。

二、土地承包經(jīng)營合同及土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。

正確審理土地承包合同糾紛案件，必須明確土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)以及土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊性質(zhì)，否則在法律的適用上就不會(huì)得當(dāng)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同是一種前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，還有與經(jīng)濟(jì)合同相同的特點(diǎn)，我們很難將其歸入這三類合同中的任何一類。比如，承包方的生產(chǎn)經(jīng)營和銷售大都聽命于上級(jí)行政指令，村集體認(rèn)為必要時(shí)可以單方面變更或解除合同，而承包方一般只能被動(dòng)地接受等，從這些特點(diǎn)可以看出其具有行政合同特征的一面。從農(nóng)戶獲得具有物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)這一角度看，它的確又是一種設(shè)立用益物權(quán)的民事合同。從它具有強(qiáng)烈的公法干預(yù)色彩來看，與純粹的民事合同確實(shí)有一定差異，不能說它不是“異化的合同”-經(jīng)濟(jì)合同。問題的關(guān)鍵是合同各方究竟享有何種具體的權(quán)利，我們沒有必要簡(jiǎn)單地從抽象的宏觀概念上予以定性，重點(diǎn)應(yīng)放在合同當(dāng)事人權(quán)利的具體構(gòu)成上。在這方面，霍菲爾德的法律關(guān)系元形式理論值得借鑒。根據(jù)該理論，對(duì)復(fù)雜的、非典型的法律關(guān)系進(jìn)行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關(guān)系，就像化學(xué)家對(duì)化合物進(jìn)行的元素分析一樣。一個(gè)法律主體和多個(gè)法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時(shí)還很難融入我國的法律體系，但其中將法律關(guān)系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法，具有普遍性，同樣可以適用于對(duì)我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析。

關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)，在學(xué)術(shù)界存在行政合同說、民事合同說和經(jīng)濟(jì)合同說三種不同的觀點(diǎn)。行政合同說認(rèn)為，農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán)，在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán)，其收益直接與勞動(dòng)成果掛鉤，政府以行政合同代替行政命令或指令性計(jì)劃，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導(dǎo)地位。民事合同說認(rèn)為，農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務(wù)、有償、諾成合同。經(jīng)濟(jì)合同說認(rèn)為，集體土地的承包經(jīng)營合同是“異化的合同”，即經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同，是指為了實(shí)現(xiàn)國家的一定經(jīng)濟(jì)目的，直接體現(xiàn)政府意志，由政府規(guī)定基本合同條件的合同。

以上三種觀點(diǎn)各有立論的根據(jù)，似乎是“公說公有理，婆說婆有理”。實(shí)際上，之所以對(duì)這個(gè)問題難以達(dá)成一致意見，主要在于論者的思考方式存在重大缺陷：

從農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度的變動(dòng)歷史來看，包產(chǎn)到戶是其最早的形態(tài)。在這個(gè)階段，雖然承包方有土地的使用權(quán)，但年終的收獲物全歸集體，集體按承包規(guī)定和各戶的實(shí)際產(chǎn)量進(jìn)行統(tǒng)一分配，農(nóng)戶無權(quán)直接在市場(chǎng)交換自己生產(chǎn)的勞動(dòng)產(chǎn)品，只是集體經(jīng)濟(jì)的一個(gè)經(jīng)營層次。農(nóng)戶與集體在組織上的隸屬關(guān)系決定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同不可能是民事合同，相反使其具有更濃的行政合同或者經(jīng)濟(jì)合同色彩。隨著農(nóng)村改革的深入，承包戶不再僅僅提供勞力，往往還要自己購買農(nóng)藥、種子、化肥、各種生產(chǎn)工具等物品來滿足土地生產(chǎn)經(jīng)營的需要。相應(yīng)地，集體組織的角色也發(fā)生了轉(zhuǎn)換，除了土地之外，它很少做其他投入，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者也由發(fā)包人轉(zhuǎn)向了承包人。承包人與發(fā)包人之間主要不是經(jīng)營責(zé)任問題，而是土地使用關(guān)系問題。此時(shí)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同已經(jīng)呈現(xiàn)了明顯的民事合同的特點(diǎn)。隨后，國家通過陸續(xù)出臺(tái)的政策和制定有關(guān)法律、法規(guī)逐步強(qiáng)化農(nóng)戶的經(jīng)營自主權(quán)，比如從尊重農(nóng)戶的經(jīng)營自主權(quán)到允許土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，從承包期到30年等。由此，可以看出農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同在民事合同性質(zhì)方面不斷增強(qiáng)的軌跡。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的實(shí)質(zhì)是集體土地使用權(quán)。一方面，“承包經(jīng)營”就其法律上的本來含義，應(yīng)當(dāng)是由發(fā)包人投資，而由承包人經(jīng)營；承包土地上的種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物等，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人所有并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，承包人只承擔(dān)善良管理的債務(wù)上的責(zé)任。起初，承包經(jīng)營所需的土地和其他生產(chǎn)資料基本上都由集體提供，承包人付出的基本上只是勞動(dòng)，這時(shí)的承包經(jīng)營是名副其實(shí)的。但是，隨著承包經(jīng)營制的發(fā)展，承包的農(nóng)民在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的投資份額越來越大，要自行負(fù)擔(dān)種子、化肥和其他生產(chǎn)工具，而集體除了土地外，很少再作其他投入。這種投資角色的轉(zhuǎn)換，實(shí)際結(jié)果便是承包經(jīng)營權(quán)是有債權(quán)之名而行物權(quán)之實(shí)。事實(shí)上，農(nóng)村承包責(zé)任制實(shí)行不久后，農(nóng)民便開始獨(dú)自擁有承包土地上的種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物的所有權(quán)，并自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這樣，農(nóng)民與集體原承包經(jīng)營關(guān)系已是十足的土地用益物權(quán)關(guān)系。

另一方面，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是基于農(nóng)民集體對(duì)土地的.所有權(quán)而產(chǎn)生，為所有權(quán)單位的社區(qū)成員平等享有的法定權(quán)利。非經(jīng)農(nóng)民集體同意，社區(qū)以外成員不享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。例如，《土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。”《土地管理法》第15條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)?！?/p>

三、審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件必須明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)。

任何一個(gè)法律關(guān)系都是法律主體之間權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一體。農(nóng)村土地承包合同法律關(guān)系的主體有其特殊性，一方是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（或者村民委員會(huì)），另一方為該組織的內(nèi)部成員或者是該組織之外的成員，為了明晰農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利構(gòu)造，現(xiàn)將對(duì)雙方在合同中擁有的各種權(quán)利及義務(wù)作一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。

1、承包方的權(quán)利。

（1）占有權(quán)。

占有權(quán)是指承包經(jīng)營權(quán)人對(duì)在集體所有的農(nóng)業(yè)用地進(jìn)行實(shí)際支配、控制的權(quán)利。占有權(quán)是承包權(quán)人實(shí)現(xiàn)使用、收益等其他權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。

（2）使用權(quán)。

使用權(quán)是指承包人按照土地的自然屬性和約定用途進(jìn)行使用的權(quán)利。例如在耕地上種植糧食作物，在草原上放牧，在水面上養(yǎng)魚等。

在實(shí)際上，承包方的使用權(quán)是殘缺的。很長一段時(shí)間內(nèi)，國家對(duì)所有農(nóng)產(chǎn)品實(shí)行統(tǒng)購統(tǒng)銷，農(nóng)民對(duì)種植作物種類的選擇只能聽命于國家。雖然在實(shí)行家庭承包責(zé)任制之后，統(tǒng)購統(tǒng)銷的范圍已大為縮減，但各種形式的統(tǒng)購統(tǒng)銷制度仍然廣泛存在。目前，尤其在產(chǎn)糧區(qū)，農(nóng)民選擇種植作物的權(quán)利仍然受到各種限制。

（3）收益權(quán)。

收益權(quán)是指承包人獲取土地上所產(chǎn)生的利益的權(quán)利。承包人在土地上自己種植、養(yǎng)殖、畜牧的農(nóng)牧漁業(yè)產(chǎn)品，其所有權(quán)應(yīng)為承包人擁有。

都非常不確定。事實(shí)上，很多地區(qū)土地上的負(fù)擔(dān)已經(jīng)超過了土地的經(jīng)營收入，農(nóng)民的收益權(quán)完全得不到體現(xiàn)。

（4）轉(zhuǎn)讓權(quán)。

轉(zhuǎn)讓權(quán)是承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)依法有償轉(zhuǎn)移給他人的權(quán)利。承包權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包方履行義務(wù)，原承包人完全退出承包經(jīng)營合同關(guān)系。轉(zhuǎn)讓包括出售、交換、贈(zèng)予等方式。

1993年的《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定，承包方將承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人要經(jīng)發(fā)包方的同意。的《土地管理法》第15條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)?！边@說明，轉(zhuǎn)讓承包合同通常只能在同一集體內(nèi)部進(jìn)行，轉(zhuǎn)讓權(quán)是受到相當(dāng)程度限制的。據(jù)調(diào)查，對(duì)于村民仍保持原始權(quán)利人身份的“轉(zhuǎn)包”村集體一般持寬松態(tài)度，而對(duì)于永久性的轉(zhuǎn)讓村集體則給予較為嚴(yán)厲的限制。

（5）出租權(quán)。

出租，是指承包方在原承包范圍內(nèi)把自己承包的土地的部分或全部以一定的條件交與第三人，由第三人向承包方履行約定的義務(wù)，再由承包方向原發(fā)包方履行承包合同。承包方的出租權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)一樣受到一定程度的限制，即須經(jīng)發(fā)包方的同意。

（6）設(shè)定抵押權(quán)。

設(shè)定抵押權(quán)是指承包方在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，將承包的土地作為自己或者第三人的債務(wù)的擔(dān)保，承諾當(dāng)債務(wù)不履行時(shí)，用承包經(jīng)營權(quán)變價(jià)或折價(jià)抵償。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，只有經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)才可以作為抵押物，從而限制了土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。

2、承包方的義務(wù)。

（1）維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。

（2）依法保護(hù)和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。

（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

3、發(fā)包方的權(quán)利。

（1）承包金的收取權(quán)。

土地承包金是在承包合同中約定的，由承包方向發(fā)包方交納的作為使用承包土地的對(duì)價(jià)的費(fèi)用。在土地租稅制度改革以前，通過均包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方只須向發(fā)包方交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留即可，無須另行交納承包金。換言之，承包金是以鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方則應(yīng)支付承包金。

（2）調(diào)整土地的權(quán)利。

村集體是否擁有此項(xiàng)權(quán)利，視土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集體一般均有權(quán)對(duì)土地的分配進(jìn)行調(diào)整，在規(guī)模經(jīng)營和股份合作模式中，村集體甚至有權(quán)將土地收回重新發(fā)包，而在湄潭模式中，村集體則不具有調(diào)整土地的權(quán)利。

當(dāng)然，村集體調(diào)整土地的權(quán)利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少數(shù)集體領(lǐng)導(dǎo)人違背村民意愿的情況外，多數(shù)情況下是集體與村民共同的選擇。19《土地管理法》第14條規(guī)定：“在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對(duì)個(gè)別承包經(jīng)營者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)?！?/p>

4、發(fā)包方的義務(wù)。

（1）維護(hù)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除合同。

（2）尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得干涉承包方依法進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。

（3）依照承包合同約定內(nèi)容為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)。

（4）執(zhí)行縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用的總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

凡是農(nóng)村土地合同糾紛案件，總是因?yàn)榱x務(wù)方未盡到應(yīng)盡義務(wù)，而使權(quán)利方的權(quán)利受到了不同程度的侵害而引起的。因此，只有明確認(rèn)識(shí)雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，才能在審理中分清責(zé)任，確保當(dāng)事人的合法權(quán)利不受侵害。

四、審判實(shí)踐中應(yīng)審查和注意的幾個(gè)問題。

（一）承包合同的訂立程序是否合法。

3月1日開始實(shí)行的我國《農(nóng)村土地承包法》第十八條第四項(xiàng)規(guī)定：“承包程序合法?！?，從發(fā)生糾紛的情況看，在程序方面重點(diǎn)要注意以下幾個(gè)方面的問題：

一是看是否遵守了民主程序的有關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定：“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定，《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”，《農(nóng)村土地承包法》第四十八條也有相同的規(guī)定。以上這些都是關(guān)于農(nóng)業(yè)承包合同訂立的民主程序的強(qiáng)制性規(guī)定，是必須要遵守的。

二是對(duì)采用招標(biāo)方式訂立承包合同的是否遵守了招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定，要按照程序確定中標(biāo)人并與之訂立合同。

三是違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否應(yīng)認(rèn)定無效。

我國法律對(duì)重要承包事項(xiàng)都規(guī)定了民主議定原則，其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事。相關(guān)法條有：《土地管理法》第十四條第二款、第十五條，《村民委員會(huì)組織法》第十九條第二款第（五）、（六）項(xiàng)，《土地承包法》第十八條第二款第（三）項(xiàng)、第二十七條第二款、第四十八條第一款。如果發(fā)包方違反上述強(qiáng)制性規(guī)定，越權(quán)發(fā)包，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承包合同無效，并根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)，確定其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長，季節(jié)較強(qiáng)，人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時(shí)，基于保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮，對(duì)承包合同的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）（法釋[]15號(hào)）第二條、第二十五條的規(guī)定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實(shí)際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認(rèn)該承包合同無效但可對(duì)該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。單從法釋[1999]15號(hào)的文義解釋來看，該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告，要求確認(rèn)承包合同的效力提起的訴訟。而我們認(rèn)為最高院此項(xiàng)規(guī)定對(duì)承包合同效力的認(rèn)定具有普遍意義，因?yàn)槿嗣穹ㄔ簩?duì)同一事實(shí)關(guān)系的法律認(rèn)定須保持一致，同一份承包合同的效力認(rèn)定結(jié)果不應(yīng)由于訴訟主體或訴訟請(qǐng)求的不同而會(huì)有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請(qǐng)求設(shè)定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟，人民法院就不能再以此認(rèn)定合同無效，所謂“進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整”也是以人民法院確認(rèn)合同有效為前提的，對(duì)無效合同是沒有進(jìn)行事后調(diào)整必要的。

（二）承包合同的內(nèi)容是否明確、合法。

承包合同應(yīng)當(dāng)對(duì)承包地的面積（四至界限）、履行。

期限、承包費(fèi)的數(shù)額及交納時(shí)間、違約金等內(nèi)容要有明確約定。除此之外，還要注意兩個(gè)方面的問題：

一是農(nóng)村土地利用的合法性問題。我們?cè)趯徖磙r(nóng)業(yè)承包合同糾紛中發(fā)現(xiàn)一些合同內(nèi)容不合法，主要表現(xiàn)在將農(nóng)村土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第六十三八條規(guī)定“農(nóng)村土地承包應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，保護(hù)土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”

二是合同期限問題。根據(jù)《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》的有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村土地承包期限一般為30年。而在發(fā)生糾紛的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛中，一些承包期限不足30年。我們認(rèn)為法律規(guī)定的30年是倡導(dǎo)性的法律規(guī)范，也是為了有利于土地資源的合理開發(fā)和利用，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能遵守。

（三）解除合同的理由是否充分。

對(duì)于已經(jīng)生效的合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，不得擅自違約，更不得單方解除合同。審判實(shí)踐中因解除合同而引發(fā)糾紛數(shù)量相對(duì)較多，需我們重點(diǎn)注意。合同的解除分為協(xié)議解除及法定解除兩種情形，協(xié)議解除一般來講不會(huì)發(fā)生糾紛。但法定解除的必須符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同屆滿而解除；合同約定解除的條件成就時(shí)而解除；因不能實(shí)現(xiàn)合同承包目的而解除；因承包方全家搬遷且戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口而合同解除；承包方無力經(jīng)營且本人自愿解除；承包方在承包期內(nèi)死亡且無人繼承其承包經(jīng)營權(quán)而合同解除；承包方長期不予經(jīng)營，造成承包地閑置而導(dǎo)致合同解除；承包方在承包期內(nèi)進(jìn)行破壞性、掠奪性經(jīng)營，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效而導(dǎo)致合同解除；承包方隨意改變土地用途，經(jīng)勸阻無效的；合同的繼續(xù)履行將影響一方重大利益的等等。一般來講，只有符合上述條件的，發(fā)包方或者承包方才能要求依法解除合同，否則解除合同即構(gòu)成違約。

在實(shí)踐中，發(fā)包方常常以合同約定的承包費(fèi)偏低和其它原因?yàn)橛梢蠼獬邪贤Ｎ覈掇r(nóng)村土地承包法》側(cè)重于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護(hù)。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十五條規(guī)定，承包期內(nèi)，發(fā)包方不得單方解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包人放棄或變更土地承包經(jīng)營權(quán)，以得以劃分“口糧田”和“責(zé)任田”等為由收回承包地搞招標(biāo)承包，不得將承包地收回抵頂欠款。因此，作為發(fā)包方增強(qiáng)法制觀念，特別是履行合同的意識(shí)尤為重要。

（四）征地補(bǔ)償問題及土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時(shí)對(duì)承包方的補(bǔ)償是否合理。

農(nóng)村土地征用后如何對(duì)農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償是近年來的農(nóng)村熱點(diǎn)問題，也是比較容易引發(fā)糾紛的問題。承包經(jīng)營的土地被征用后如何補(bǔ)償，因同時(shí)受國家征地補(bǔ)償法律、政策和承包合同的雙重調(diào)整而操作起來更是一個(gè)難題。根據(jù)《土地管理法》第四十七條的規(guī)定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補(bǔ)償。征用耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。根據(jù)目前的補(bǔ)償辦法，就一般耕地而言，土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)歸屬集體經(jīng)濟(jì)組織所有，通常是不分到農(nóng)民個(gè)人手中。但對(duì)于存在承包合同關(guān)系的耕地來說，其補(bǔ)償辦法應(yīng)該是有所區(qū)別的，除了附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)承包地的收益情況，給予承包人一定的預(yù)期利益的補(bǔ)償。這種預(yù)期利益的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是什么？筆者認(rèn)為一方面有關(guān)地方政府部門應(yīng)當(dāng)制定一個(gè)比較合理的計(jì)算方法；另一方面發(fā)包方與承包方在合同中可以約定土地征用后的補(bǔ)償方法。

《土地承包法》第四十三條規(guī)定，承包方對(duì)其在承包地上投入而提高土地生產(chǎn)能力的，土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時(shí)有權(quán)獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。該條規(guī)定可以理解為承包方在承包經(jīng)營期間對(duì)承包地有較大投入，使承包地的使用價(jià)值有了較大改善與提高的，在土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時(shí)有要求獲得相應(yīng)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。對(duì)該類問題如不能妥善處理，既侵害了權(quán)利人的合法權(quán)利，又將影響新一輪的發(fā)包，影響發(fā)包方的全局工作，因此，一定要妥善處理。如筆者在審理一起山場(chǎng)承包合同糾紛時(shí)就涉及該類問題的處理，原告一村委會(huì)訴被告一村民要求解除山場(chǎng)承包合同，因合同已屆滿，合同應(yīng)當(dāng)解除，但該村民在承包山場(chǎng)期間，對(duì)山場(chǎng)進(jìn)行了多次爆破，進(jìn)行了較大范圍的改良，種植了大量的栗子樹等經(jīng)濟(jì)作物，因此，該村民對(duì)解除合同無異議，但要求村委給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，雙方對(duì)此協(xié)商未果，經(jīng)本院委托相關(guān)部門對(duì)被告的投資進(jìn)行了認(rèn)定，結(jié)果認(rèn)定被告在經(jīng)營期間投資了一萬余元，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方最終達(dá)成山場(chǎng)延包合同，由被告之后幾年的應(yīng)交承包費(fèi)抵頂村委應(yīng)付被告的補(bǔ)償款，案件得以調(diào)解解決，取得了很好的社會(huì)效果。

（五）土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是否得到了依法保護(hù)。

《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)及第五十七條、第五十八條對(duì)承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)及保護(hù)作了詳細(xì)規(guī)定，明確規(guī)定：通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。之所以如此規(guī)定，這如承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)屬于用益物權(quán)分不開的。該法還明確規(guī)定承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式；流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳；采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)包方備案；承包方之間為方便耕種或各自需要，可以對(duì)屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行互換；承包方可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)等等。因土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)而引發(fā)的糾紛，在審理中首先要審查土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的效力，主要從幾個(gè)方面審查：

（1）流轉(zhuǎn)是否改變了土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。

（2）流轉(zhuǎn)的期限是否超過了承包期的剩余期限，超過部分應(yīng)屬無效。

（3）受讓方是否有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。對(duì)此筆者認(rèn)為應(yīng)從寬把握，只要受讓方不造成承包地長期閑置、荒蕪，不進(jìn)行破壞性、掠奪性經(jīng)營即可，對(duì)于其受讓后承包收益比之從前降低或明顯減少則不再法院的審查范圍之內(nèi)。

（4）在同等條件下是否考慮了集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)。同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)，是基于其特殊的身份而產(chǎn)生的一種身份權(quán)，承包法中在多處都作了類似的規(guī)定，應(yīng)特別注意。

（5）流轉(zhuǎn)是否違背平等協(xié)商、自愿的原則，《農(nóng)村土地承包法》第五十七條明確規(guī)定，任何組織和個(gè)人強(qiáng)迫承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的，該流轉(zhuǎn)無效。

（6）土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的是否辦理了登記，未經(jīng)登記的，不能對(duì)抗善意第三人。

總之，審理農(nóng)村土地承包合同糾紛，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)土地承包經(jīng)營制度在我國經(jīng)濟(jì)制度中的重要地位，明確認(rèn)識(shí)土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)及合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，把握處理該類糾紛的總的原則即及時(shí)、快捷、穩(wěn)妥，多用調(diào)解的方法進(jìn)行深入細(xì)致的說理說法工作，這也是司法為民的具體體現(xiàn)，不應(yīng)以法院的審判權(quán)代替或干涉行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，對(duì)已經(jīng)成為事實(shí)的大范圍的承包合同關(guān)系，一般不能因?yàn)槠淝趾α藗€(gè)別人的合法權(quán)益而因?qū)徖碓斐纱蠓秶牟▌?dòng)，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作，對(duì)權(quán)益方可以采取判決違約方承擔(dān)違約責(zé)任及進(jìn)行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?/p>

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇五

分類：法律法規(guī)問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得。

問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會(huì)則無權(quán)收繳。

答：我個(gè)人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時(shí)碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因?yàn)楹贤ǖ?86條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實(shí)際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對(duì)收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

問題二：補(bǔ)充協(xié)議亦需備案。

答：這就是黑白合同的問題。《司法解釋》規(guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個(gè)問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個(gè)手續(xù)就是非法的。當(dāng)然，黑白合同和真實(shí)合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項(xiàng)確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價(jià)款變更報(bào)告？

答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個(gè)事實(shí)，上面寫著“情況屬實(shí)”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價(jià)款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對(duì)具體價(jià)款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了；如果只是確定了具體事實(shí)的，那么就以圖紙為準(zhǔn)來確定變更價(jià)款，必要時(shí)可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價(jià)款，但還要看雙方是否對(duì)7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

問題四：沒有約定計(jì)息，但有滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)可以嗎？

問：當(dāng)事人雙方對(duì)逾期竣工責(zé)任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個(gè)在法官的自由裁量范圍里面，我個(gè)人認(rèn)為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

問題七：“一口價(jià)”的“三邊工程”如何確定造價(jià)？

第16條2款，參照定額重新審價(jià)？

答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認(rèn)為，只要干活了，就要計(jì)價(jià)。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對(duì)價(jià)。這種所謂的“一口價(jià)”是沒有標(biāo)的的，如果在確定一口價(jià)的時(shí)候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實(shí)”，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。如果計(jì)價(jià)方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計(jì)價(jià)方式的雙方再約定，如果計(jì)價(jià)方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計(jì)算。

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實(shí)際施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時(shí)我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實(shí)是實(shí)際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實(shí)踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實(shí)際施工人的責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

是有承包工程的實(shí)際能力的，只是資質(zhì)處于浮動(dòng)狀態(tài)。如本來是三級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級(jí)企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對(duì)的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

答：我認(rèn)為這個(gè)問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個(gè)計(jì)價(jià)方式為準(zhǔn)的界限，是一個(gè)很重要的問題。

首先，要看固定價(jià)和可調(diào)價(jià)哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來又改為可調(diào)價(jià)方式，且備案單位對(duì)這個(gè)問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個(gè)問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。因?yàn)椋痉ń忉寣?duì)黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標(biāo)又備案。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計(jì)價(jià)方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標(biāo)完成時(shí)已確定了固定價(jià)，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價(jià)的，是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》。

第46條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強(qiáng)制性規(guī)定的”。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

答：首先這個(gè)問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的?！督ㄖā返?條在表述辦理施工許可證規(guī)定時(shí)，使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)然也就并不必然導(dǎo)致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責(zé)任，可能受到行政部門的處罰。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因?yàn)殚_工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。第三，施工許可證在合同雙方對(duì)開工工程時(shí)間認(rèn)定有爭(zhēng)議時(shí)，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時(shí)間就可以作為開工時(shí)間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價(jià)款也要計(jì)算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價(jià)款的承擔(dān)問題。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇六

司法解釋共分六個(gè)部分二十八條，分別對(duì)施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭(zhēng)議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定，以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》甚至較新頒布的統(tǒng)一《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實(shí)踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺(tái)后，很多長期困擾司法實(shí)踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭(zhēng)議提供了很好的依據(jù)。

1.1合同效力。合法有效的合同，是雙方實(shí)現(xiàn)合法權(quán)利的基本保證。無效的合同意味著大量權(quán)利的喪失。比如：工程款的喪失、索賠權(quán)利的喪失、損害賠償?shù)?。司法解釋?guī)定：沒有資質(zhì)、應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)而沒有經(jīng)過招投標(biāo)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。無效的合同有的不予支付工程款，有的收繳非法所得。

1.2合同解除?！昂贤蹦耸恰按蠹液弦?、共同做某件事情”之意。如果鬧了意見，矛盾重重，就不得不“分家”了。這就是合同的解除。本人實(shí)踐中接觸最多也是難度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。這就立即面臨合同解除的一系列問題。一是工程量的確認(rèn)，二是違約責(zé)任或賠償責(zé)任的承擔(dān)，三是工期拖延責(zé)任的問題。

1.3工程質(zhì)量。工程質(zhì)量爭(zhēng)議目前司法實(shí)踐中比較少見，主要是大的工程均實(shí)施了監(jiān)理制度和一系列的工程質(zhì)量監(jiān)督制度。只有一些不規(guī)范的小工程施工中存在工程質(zhì)量問題，不再多談。

1.4施工工期。這是司法實(shí)踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會(huì)遇到工期索賠問題。也是我們下面將著重研究的問題。問題的關(guān)鍵在于工期應(yīng)否順延、竣工日期如何認(rèn)定。司法解釋規(guī)定，對(duì)竣工日期有爭(zhēng)議的，通過驗(yàn)收的，以竣工驗(yàn)收之日為竣工日期，從而徹底與“完工”區(qū)分開來。司法解釋對(duì)提交竣工報(bào)告也有要求，這都是施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)高度重視的問題。

1.5工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個(gè)企業(yè)不重視回收工程款的。但是，司法解釋出臺(tái)后，傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效，應(yīng)當(dāng)打上一個(gè)問號(hào)，這一點(diǎn)下面也要做詳細(xì)分析。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇七

1、審查管轄根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，房屋租賃合同糾紛屬于適用專屬管轄的不動(dòng)產(chǎn)糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。由于我國對(duì)土地及房屋等實(shí)行登記制，所以判斷不動(dòng)產(chǎn)所在地通常并不復(fù)雜：凡經(jīng)有關(guān)政府部門登記的，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地;未經(jīng)登記的，以實(shí)際所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地。

需要注意的是，因房屋租賃合同糾紛為專屬管轄，因此排除了當(dāng)事人間的約定管轄。

2、審查租賃物的法律屬性租賃物的法律屬性是決定合同是否合法有效的關(guān)鍵，繼而將對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和案件的走向產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，所以法官收案后應(yīng)先行對(duì)租賃物的法律屬性進(jìn)行審查。

對(duì)于房屋租賃合同糾紛，應(yīng)先行查閱房屋的不動(dòng)產(chǎn)登記簿，以查明以下兩點(diǎn)：第一，審查房屋是否是合法建筑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，在一審法庭辯論終結(jié)前，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋、未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無效;租賃期限超過臨時(shí)建筑的使用期限，超過部分無效。第二，審查房屋是否是廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用房等特殊性質(zhì)的房屋。《經(jīng)適房管理辦法》第三十三條規(guī)定，個(gè)人購買的經(jīng)濟(jì)適用房在取得完全產(chǎn)權(quán)以前不得用于出租經(jīng)營?！读庾》勘Ｕ限k法》第二十五條規(guī)定，城市低收入住房困難家庭不得將所承租的廉租住房轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)租或者改變用途。鑒于經(jīng)適房及廉租房的分配、使用狀況關(guān)系等關(guān)系公共資源的合理配置，經(jīng)適房及廉租房的另行轉(zhuǎn)租合同一般應(yīng)認(rèn)定為無效。

對(duì)于土地租賃合同糾紛，也應(yīng)先行判斷租賃土地的性質(zhì)。根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，因此，農(nóng)業(yè)用地出租用于非農(nóng)建設(shè)的租賃合同一般應(yīng)認(rèn)定為無效。

3、審查租賃物的使用現(xiàn)狀在原告起訴要求解除租賃合同或確認(rèn)合同無效的案件中，通常涉及返還租賃物，因此法官應(yīng)在庭前及時(shí)詢問租賃物的使用現(xiàn)狀，是否存在轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)包等情況。如確實(shí)存在案件當(dāng)事人之外的人員占有、使用租賃物的，應(yīng)向原告釋明訴請(qǐng)由被告直接返還租賃物可能存在的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，并根當(dāng)事人的意見和案件的實(shí)際情況等確定是否需要追加次承租人等實(shí)際使用人為第三人參與訴訟。

4、啟動(dòng)司法鑒定程序裝飾裝修等固定添附物是否需賠償或補(bǔ)償，賠償和補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)如何確定，是租賃合同糾紛的審理重點(diǎn)及難點(diǎn)。如果根據(jù)案件事實(shí)確需賠償或補(bǔ)償，除非固定添附價(jià)值極低或當(dāng)事人一致同意無須鑒定外，通常需要通過司法鑒定確定固定添附的造價(jià)、現(xiàn)值或殘值。

此外，《合同法》第二百一十八條至第二百二十二條對(duì)承租人致租賃物損耗的賠償責(zé)任、租賃物的維修責(zé)任等進(jìn)行了規(guī)定。因此，在涉及租賃物在租賃期間毀損、涉及維修及賠償責(zé)任的等租賃合同案件中，也可能需對(duì)維修方案、賠償金額等進(jìn)行鑒定。

司法鑒定的周期一般按月計(jì)算，鑒定時(shí)間較長，為了保障案件的審理效率、避免各方當(dāng)事人的損失擴(kuò)大，如確需司法鑒定，建議法官通過庭前會(huì)議等方式盡快啟動(dòng)相關(guān)程序，確定鑒定單位的選擇方式、鑒定費(fèi)的預(yù)付主體、并指導(dǎo)當(dāng)事人積極參與并配合鑒定程序的開展。

二、案件的審理重點(diǎn)。

1、租賃合同效力審判實(shí)踐中，除了法律和行政法規(guī)等關(guān)于合同無效或不成立的各類法定情形，及前文所述因租賃物的法律屬性致使租賃合同無效外，租賃合同的效力還可能受到以下幾個(gè)因素的影響：

第一，租賃合同的期限。《合同法》第二百一十四條規(guī)定，租賃期限不得超過二十年;超過二十年的，超過部分無效。

第二，是否屬于擅自轉(zhuǎn)租?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個(gè)月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請(qǐng)求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。根據(jù)上述條款可以理解為，未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租破壞了原有的出租人與承租人的信任關(guān)系，減弱了出租人對(duì)于出租房屋的控制，因此，原則上承租人未經(jīng)出租人同意其轉(zhuǎn)租行為無效。

第三，是否屬于“高利貸套路貸”的新形式?！案呃J套路貸”的通常表現(xiàn)形式是辦理房屋抵押權(quán)證、出具委托出售房屋的公證書、出具公證債權(quán)文書、簽訂虛假房屋買賣合同等，近期還出現(xiàn)了簽訂租賃合同的新型債務(wù)擔(dān)保方式。此類模式為，債權(quán)人向債務(wù)人提供高利貸時(shí)，由債權(quán)人或其指定的第三人與債務(wù)人簽訂租賃合同;債務(wù)人收到借款后，出具收款收據(jù)，確認(rèn)收訖租金。但實(shí)際上，租賃合同雙方并無真實(shí)租賃合同關(guān)系，而是以房屋使用權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保，此類租賃合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

2、租賃合同具體條款由于租賃物不同、租賃雙方法律素養(yǎng)不同等主客觀因素，審判實(shí)踐中往往會(huì)看到各種形形色色的租賃合同。無論租賃合同的約定有多復(fù)雜或多簡(jiǎn)單，下面幾項(xiàng)是合同核心內(nèi)容，也是糾紛處理的重要依據(jù)，更是法官應(yīng)當(dāng)查明的關(guān)鍵事實(shí)：

租賃期限。

如：租賃物的交付日期、起租日、租期屆滿后續(xù)租的條件等。有些租賃合同還會(huì)約定附條件的租期，如“租期至拆遷時(shí)止”等，對(duì)于相關(guān)條款的理解可能產(chǎn)生糾紛。

租金及相關(guān)費(fèi)用的支付。

如：租金金額、支付時(shí)間、支付方式、免租期、租金遞增方式、物業(yè)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)方等。有些租賃合同會(huì)約定附條件的起租日，如“商場(chǎng)入駐率滿幾成后付租”等，相關(guān)條款的解釋是法院的審理重點(diǎn)。

承租人有無轉(zhuǎn)租權(quán)、裝修改建權(quán)等。

如：承租方是否有權(quán)部分分租、全部轉(zhuǎn)租，分租、轉(zhuǎn)租是否需要獲得出租方的書面同意;承租方是否有權(quán)對(duì)租賃物進(jìn)行改建、擴(kuò)建、裝修等，添附是否需要獲得出租方書面同意等。

對(duì)于違約責(zé)任及合同解除權(quán)的約定。

如：出現(xiàn)何種情形時(shí)，雙方或一方享有解除權(quán);解除權(quán)的行使方式和行使時(shí)間如何確定;合同解除后，對(duì)于裝飾裝修、改建、擴(kuò)建等固定添附如何處理，保證金如何處理;違約金如何計(jì)算等。

雙方其他義務(wù)的約定。

如：出租方有無提供特定功率供電的義務(wù)，出租方有無協(xié)助承租方辦理相關(guān)經(jīng)營證照的義務(wù)，承租方有無向出租方匯報(bào)經(jīng)營額的義務(wù)，雙方有無向相關(guān)部門備案租賃合同的義務(wù)等。

3、合同義務(wù)履行情況合同義務(wù)的履行情況是查明案件事實(shí)的關(guān)鍵，是確定當(dāng)事人違約責(zé)任的重要依據(jù)，也是處理案件糾紛的重要突破口。審查當(dāng)事人是否履行合同義務(wù)，主要是依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式、數(shù)量、時(shí)間、質(zhì)量等進(jìn)行綜合審查。

其中，對(duì)于出租方合同義務(wù)的審查主要包括租賃物是否及時(shí)交付，交付的租賃物是否合法，租賃物是否符合合同約定的面積、使用標(biāo)準(zhǔn)、特定要求，提供水、電、煤等是否符合雙方約定等，出租方是否盡了維修責(zé)任等。對(duì)于承租方合同義務(wù)的審查主要包括押金、租金等費(fèi)用是否按時(shí)足額支付、是否按合同約定的租賃用途使用標(biāo)的物、是否存在擅自轉(zhuǎn)租、是否擅自進(jìn)行固定添附等。

4、固定添附處理根據(jù)租賃合同的效力、出租人是否同意固定添附、合同履行期間、裝飾裝修是否形成附和、出租人是否同意利用固定添附、租賃雙方對(duì)于租賃合同無效或解除是否存在過錯(cuò)及過程程度等案件事實(shí)的不同，出租方是否需對(duì)固定添附進(jìn)行賠償或補(bǔ)償，固定添附的賠償或補(bǔ)償是按照現(xiàn)值還是殘值計(jì)價(jià)以及賠償或補(bǔ)償?shù)木唧w金額等均有所不同。

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條分別對(duì)租賃合同無效時(shí)候經(jīng)同意的裝飾裝修物的處理、合同履行屆滿或解除時(shí)未形成附和的裝飾裝修物的處理、合同解除時(shí)形成附和的裝飾裝修物的處理、租賃期間屆滿時(shí)附和裝飾裝修物的處理、承租人擅自裝飾裝修及擴(kuò)建費(fèi)用的處理等均作了明確的規(guī)定。

三、法院訴訟指導(dǎo)與釋明。

1、合同無效及后果處理釋明租賃合同糾紛中，不管原告的訴請(qǐng)是什么，無論是解除合同還是繼續(xù)履行合同，合同的效力是法院審理的第一要?jiǎng)?wù)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)合同存在無效情形時(shí)，應(yīng)及時(shí)向各方當(dāng)事人釋明合同可能存在無效情形，并詢問雙方當(dāng)事人是否需要對(duì)租賃物的返還、固定添附的處理等因合同無效導(dǎo)致的后果進(jìn)行處理，并向雙方釋明如不及時(shí)處理合同無效后果將可能對(duì)雙方當(dāng)事人造成的不利后果。

2、空置租賃物的及時(shí)交接租賃合同糾紛往往審理周期較長，訴訟程序中法官應(yīng)注重動(dòng)態(tài)關(guān)注租賃物的使用現(xiàn)狀，當(dāng)發(fā)現(xiàn)租賃物已處于無人利用及收益的空置狀態(tài)時(shí)，應(yīng)向雙方當(dāng)事人釋明風(fēng)險(xiǎn)，盡量安排爭(zhēng)議雙方先行交接標(biāo)的物以避免雙方的損失擴(kuò)大及矛盾升級(jí)。

3、抗辯與反訴處理在租賃合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中處理或抵扣的情況。比如，出租方起訴承租方搬離租賃物，而承租方答辯出租方應(yīng)賠償裝修損失、經(jīng)營損失等。針對(duì)此類情況，法官應(yīng)在對(duì)基礎(chǔ)合同條款進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確判斷被告相關(guān)主張是屬于抗辯還是反訴，并根據(jù)個(gè)案情況分別予以釋明。屬于反訴范疇的，應(yīng)向被告釋明主張應(yīng)作為反訴提起，并盡快將反訴狀送達(dá)原告以加快審理周期。

4、違約金的調(diào)整與舉證責(zé)任分配《合同法》規(guī)定的違約責(zé)任形式有繼續(xù)履行、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金等，這些形式上均可適用于租賃合同。一般情況下，法官應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人合同的約定，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

對(duì)于違約金金額的確定，法官應(yīng)注重行使釋明權(quán)，即使被告明確抗辯其不構(gòu)成違約、不應(yīng)承擔(dān)違約金的情況下，法官也應(yīng)進(jìn)一步釋明其具有要求法院調(diào)整違約金的權(quán)利、并詢問其對(duì)違約金金額是否過高、是否要求法院予以調(diào)整。法官應(yīng)特別注重從誠實(shí)信用原則、公平原則出發(fā)，根據(jù)當(dāng)事人的違約責(zé)任、守約方的實(shí)際損失等情況確定違約金。需要說明的是，在被告抗辯違約金過高、要求調(diào)整違約金的情況下，違約金過高的舉證責(zé)任應(yīng)分配給被告。

5、押金或保證金等處理為了及時(shí)化解矛盾、減少當(dāng)事人訴累，在涉及合同無效、解除、到期等租賃合同糾紛中，即使雙方當(dāng)事人未提及，法官也應(yīng)主動(dòng)詢問承租方有無支付過押金或租賃保證金等，具體金額多少，雙方對(duì)相關(guān)費(fèi)用的處理是什么意見等，并在符合合同約定及法律規(guī)定的情況下，在案件中對(duì)相關(guān)費(fèi)用的返還或抵扣一并處理。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇八

民事訴訟證據(jù)是指能夠證明民事案件真實(shí)情況的各種事實(shí)，是法院認(rèn)定爭(zhēng)議案件事實(shí)的根據(jù)，根據(jù)我國《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，民事訴訟證據(jù)主要有以下七種：

1、書證：是指以文字、符號(hào)、圖形等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的證據(jù)。在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，書證的主要形式有：發(fā)包方的招標(biāo)文件、承包方的投標(biāo)書、承包方、發(fā)包方訂立的《建設(shè)工程承包合同》、工程施工圖紙、設(shè)計(jì)技術(shù)交底、圖紙會(huì)審紀(jì)要、工程量簽證單、在工程施工過程中對(duì)于設(shè)計(jì)變更的聯(lián)系單、隱蔽工程的驗(yàn)收記錄、工程預(yù)決算書等。

2、物證：是指以其形狀、質(zhì)量、規(guī)格等來證明案件事實(shí)的物品。在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，主要表現(xiàn)為建設(shè)工程合同的標(biāo)的物—已施工完成的建筑物、構(gòu)筑物、工地施工的機(jī)械設(shè)備等。比如在對(duì)工程量的爭(zhēng)議糾紛中，已完成的形象工程即為物證。

在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，視聽資料的主要表現(xiàn)為發(fā)包方與承包方之間有關(guān)工程方面的往來電話錄音、往來電子郵件、對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的錄影錄像資料等。

4、證人證言：是指知曉案件事實(shí)的當(dāng)事人的陳述。在建設(shè)工程合同糾紛中，證人證言主要是知曉建設(shè)工程合同的訂立、履行等事實(shí)的人員，所作的陳述。比如，工程監(jiān)理人員對(duì)于施工方延誤工期事實(shí)的陳述。

5、當(dāng)事人陳述：是指當(dāng)事人在訴訟中就與本案有關(guān)的事實(shí)，尤其是作為訴訟請(qǐng)求根據(jù)或反駁訴訟請(qǐng)求根據(jù)的事實(shí)，向法院所作的陳述。就建設(shè)工程承包合同糾紛而言，即為發(fā)包方、承包方在法庭上對(duì)爭(zhēng)議案件事實(shí)及反駁事實(shí)的陳訴。

6、鑒定結(jié)論：是指鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識(shí)、專門技術(shù)對(duì)案件中的專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷后作出的結(jié)論。在建設(shè)工程承包合同糾紛中，主要表現(xiàn)形式有：工程質(zhì)量鑒定結(jié)論、工程款的決算結(jié)論等。

7、勘驗(yàn)筆錄：是指審判人員在訴訟過程中對(duì)與爭(zhēng)議有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)、物品進(jìn)行查驗(yàn)、測(cè)量、拍照后制作的筆錄，通過勘查、檢驗(yàn)等方法形成的證據(jù)。在建設(shè)工程合同糾紛中，主要表現(xiàn)為應(yīng)承包方或發(fā)包方的申請(qǐng)，法院的審判人員對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的工程量、工程形象進(jìn)度、停工、窩工、施工場(chǎng)地不具備施工條件等事實(shí)，進(jìn)行證據(jù)保全而成的證據(jù)材料。

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建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇九

建設(shè)工程施工合同在履行過程中，發(fā)包單位與承包單位發(fā)生糾紛，協(xié)商不成向人民法院提起訴訟時(shí)，如何解決好糾紛維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益是一個(gè)各方關(guān)注的問題，運(yùn)用好司法鑒定手段不失為解決糾紛的一項(xiàng)重要工作。

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《施工合同糾紛問題解釋》)，該司法解釋于2005年1月1日起施行。它與2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)一起成為解決建設(shè)工程施工合同糾紛案件中司法鑒定問題的重要依據(jù)，對(duì)于建筑業(yè)相關(guān)企業(yè)而言具有重要的指導(dǎo)意義。

一、司法鑒定的內(nèi)容與啟動(dòng)條件。

依據(jù)最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》的規(guī)定，司法鑒定是指“在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門知識(shí)人，對(duì)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)”

(一)申請(qǐng)司法鑒定的情形以及司法鑒定的內(nèi)容。

依據(jù)《施工合同糾紛問題解釋》的規(guī)定，以下情形下，當(dāng)事人一方或雙方可能需要申請(qǐng)鑒定：

1、發(fā)包單位認(rèn)為承包單位已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，雙方存在爭(zhēng)議的(第八條);。

3、建設(shè)工程施工合同解除后，雙方針對(duì)已完工程的質(zhì)量合格與否存在爭(zhēng)議的(第十條);。

8、當(dāng)事人約定采用可調(diào)價(jià)格或者成本加酬金方式結(jié)算工程價(jià)款，發(fā)包單位或承包單位申請(qǐng)對(duì)已完工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的(第二十二條)。

9、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，發(fā)包單位認(rèn)為承包單位未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的(第二十七條)。

1、工程質(zhì)量鑒定;。

2、工程造價(jià)鑒定。

(二)鑒定程序的啟動(dòng)。

司法鑒定程序的啟動(dòng)主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定，筆者認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同糾紛案件中司法鑒定程序的啟動(dòng)應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。

(三)法院對(duì)鑒定申請(qǐng)的審查及鑒定范圍的確定。

1、法院對(duì)鑒定申請(qǐng)的審查。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

由此可知，法院在審理施工合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人雙方的合同約定，對(duì)合同有明確約定的部分，比如采用固定價(jià)款方式進(jìn)行工程結(jié)算，一方反悔而要求通過司法鑒定變更結(jié)算價(jià)款，人民法院一般不予支持。

2、法院對(duì)鑒定范圍的確定。

《施工合同糾紛問題解釋》第二十三條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外?！?/p>

由此可知，法院確定司法鑒定的范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人爭(zhēng)議事實(shí)的范圍，如果僅對(duì)施工合同履行中的部分事實(shí)存在爭(zhēng)議，那么司法鑒定的范圍就不應(yīng)當(dāng)是整個(gè)工程，而僅應(yīng)當(dāng)是爭(zhēng)議部分的事實(shí)。這樣對(duì)于降低當(dāng)事人的訴訟成本、提高訴訟效率具有重要意義。

二、司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇與鑒定材料的提供。

鑒定程序啟動(dòng)后，司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇與鑒定資料的提供就成為較為重要的問題。

(一)司法鑒定機(jī)構(gòu)的選擇、確定。

以往，我們?cè)谠V訟過程中，經(jīng)常會(huì)遇到這樣的情形，當(dāng)事人一方就某一問題向人民法院申請(qǐng)進(jìn)行司法鑒定，法院會(huì)直接委托某司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并依據(jù)鑒定結(jié)論進(jìn)行案件的審理，而另一方訴訟當(dāng)事人往往認(rèn)為該鑒定結(jié)論對(duì)其而言有失公平，但有沒有足夠證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論，因而對(duì)于法院采信該鑒定結(jié)論頗為不滿，往往懷疑法官的公正性?！蹲C據(jù)規(guī)定》的施行，對(duì)于改變這一狀況提供了明確的依據(jù)。

依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二十六條規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，只有協(xié)商不成的，人民法院才需要指定。

當(dāng)事人一方如果申請(qǐng)司法鑒定經(jīng)法院同意，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知雙方當(dāng)事人共同協(xié)商確定具有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員，法院如果沒有履行告知義務(wù)而直接指定司法鑒定機(jī)構(gòu)，另一方當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的二十七條的規(guī)定，申請(qǐng)重新鑒定。

(二)鑒定材料的提供。

1、申請(qǐng)鑒定期限的確定。

《證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的除外。

對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！?/p>

由此可知，司法鑒定的申請(qǐng)方應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出鑒定申請(qǐng)、預(yù)交鑒定費(fèi)用、提供相關(guān)材料;案件的另一方也應(yīng)根據(jù)司法鑒定工作的需要在人民法院指定的期限內(nèi)提供相應(yīng)材料。當(dāng)事人如果不能在人民法院指定期間內(nèi)收集并提供鑒定所需材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出延期申請(qǐng)。

2、證據(jù)交換制度。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇十

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，房地產(chǎn)開發(fā)及城市基礎(chǔ)建設(shè)規(guī)模迅速發(fā)展，建設(shè)工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點(diǎn)工程項(xiàng)目建設(shè)等關(guān)系民生、穩(wěn)定和發(fā)展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關(guān)注的重點(diǎn)和難點(diǎn)。這類案件爭(zhēng)議標(biāo)的額巨大、專業(yè)性強(qiáng)，往往需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)工程款、工程量進(jìn)行評(píng)估鑒定，由此確定最基本的履行建設(shè)工程合同的事實(shí)。因此專業(yè)的工程造價(jià)鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實(shí)踐看，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中（以下簡(jiǎn)稱建工案件）的司法鑒定存在費(fèi)用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權(quán)威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價(jià)司法鑒定評(píng)估問題為分析標(biāo)本，旨在提出完善現(xiàn)行建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。

應(yīng)該說，我國為規(guī)范建筑市場(chǎng)建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設(shè)行政管理部門制定的各項(xiàng)規(guī)章和政策，甚至行政機(jī)關(guān)還制定了規(guī)范各類建設(shè)工程合同文本指導(dǎo)建筑市場(chǎng)的參與者。但事實(shí)證明，在繁榮的建筑市場(chǎng)背后，還存在著大量無資質(zhì)攬工程、無書面合同做工程、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正常現(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算、工程款支付的訴訟，就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行評(píng)估鑒定。司法實(shí)踐反映出建工糾紛案件的工程造價(jià)司法鑒定存在四難現(xiàn)象。

（一）因鑒定費(fèi)用畸高，放棄申請(qǐng)，導(dǎo)致舉證難。

絕大部分建工糾紛案件都是因?yàn)榘l(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責(zé)任來講，作為原告的實(shí)際施工人或承包方有義務(wù)提供被告拖欠工程款的事實(shí)和數(shù)量的證據(jù)，司法實(shí)踐中，原告方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實(shí)際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作為證據(jù)提供，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認(rèn)可或不予質(zhì)證。此時(shí)，當(dāng)不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時(shí)，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請(qǐng)。由于鑒定費(fèi)用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢(shì)方原告常無力承擔(dān)該費(fèi)用而不得不放棄申請(qǐng)。一旦原告不申請(qǐng)司法鑒定，法院難以查清案件事實(shí)，實(shí)體正義很難實(shí)現(xiàn)，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴(yán)重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實(shí)現(xiàn)。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費(fèi)一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當(dāng)申請(qǐng)司法鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)通知需預(yù)交鑒定費(fèi)170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應(yīng)支付工程整改費(fèi)數(shù)百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當(dāng)于還要付出成倍的訴訟資源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費(fèi)而無奈選擇放棄訴訟。

（二）因多次鑒定，結(jié)論沖突，導(dǎo)致定論難。

除法律規(guī)定的情形外，提出司法鑒定申請(qǐng)往往是負(fù)有舉證義務(wù)一方當(dāng)事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時(shí)，向法院提供一份單方委托的造價(jià)鑒定結(jié)論，作為起訴的基本證據(jù)材料。進(jìn)入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認(rèn)鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定申請(qǐng)，期望通過法院的委托鑒定增強(qiáng)證據(jù)的合法性。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中，當(dāng)事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺(tái)后，當(dāng)結(jié)果不利于己時(shí)，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時(shí)提出有實(shí)質(zhì)性影響的資料，法院為最大限度查明事實(shí)真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細(xì)、最全面的鑒定結(jié)論，又會(huì)委托鑒定，這樣又會(huì)產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來，因當(dāng)事人可能濫用重新鑒定申請(qǐng)權(quán)，也因有些法官?zèng)]有嚴(yán)格把握重復(fù)鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有時(shí)同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論，結(jié)論之間相互沖突，法官定論相當(dāng)困難。

（三）因?qū)徖碇芷诼L，控管失措，導(dǎo)致進(jìn)展難。

建工案件的突出特點(diǎn)之一是審理周期長，普通程序的正常六個(gè)月審限內(nèi)結(jié)案數(shù)極少。申報(bào)扣除不納入審限計(jì)算的主要理由就是工程造價(jià)鑒定，可以說工程造價(jià)鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時(shí)審結(jié)的一個(gè)瓶頸。鑒定結(jié)論一出，案件審結(jié)指日可待；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠(yuǎn)高于其他案件的平均審限。而且工程造價(jià)鑒定有其自身規(guī)律，必須經(jīng)過大量的審核工作、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié)論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評(píng)估的66件案件中，平均鑒定時(shí)間147天，最長鑒定時(shí)間330天，鑒定時(shí)間在建工案件審理過程中所占周期之長，可見一斑。司法實(shí)踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對(duì)鑒定結(jié)論漫長的等待。此間，對(duì)法院而言，當(dāng)事人何時(shí)選定鑒定機(jī)構(gòu)，是否完成鑒定繳費(fèi)，是否按照鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的進(jìn)展如何等都不得而知；對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)而言，也許是當(dāng)事人在搖號(hào)選鑒定機(jī)構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費(fèi)用環(huán)節(jié)躊躇，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四，又也許是鑒定機(jī)構(gòu)本身因?yàn)闆]有期限的禁錮就懈怠，因?yàn)槠渌b定項(xiàng)目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價(jià)鑒定中，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定進(jìn)程，與案件無關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)主管部門無心監(jiān)督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入“遲來的正義”的尷尬境地。

（四）因出庭虛置，措施無力，導(dǎo)致質(zhì)詢難。

因工程司法鑒定專業(yè)性極強(qiáng)，為減少紛爭(zhēng)，查清事實(shí)，鑒定人到法庭接受案件當(dāng)事人和法官質(zhì)詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關(guān)法規(guī)等都對(duì)鑒定人出庭接受質(zhì)詢進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但審判實(shí)踐中真正到庭接受質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評(píng)估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢，但也僅對(duì)《鑒定結(jié)論報(bào)告》照本宣科，不能明確、有針對(duì)性地回答當(dāng)事人對(duì)于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當(dāng)事人的提問，然后稱將以提交書面補(bǔ)充鑒定意見的方式來回復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設(shè)，法院對(duì)此也無約束手段，無能為力。

二、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析。

司法實(shí)踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個(gè)別，而帶有普遍性，形成因素既有當(dāng)事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設(shè)置失當(dāng)、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機(jī)制不全的問題，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節(jié)，導(dǎo)致費(fèi)用高亂無序。

具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的確定和收取，有權(quán)管理部門無法進(jìn)行有效監(jiān)管。為保證司法公正，自實(shí)行“審鑒分離”以來，法院已不直接經(jīng)手鑒定費(fèi)用的收取，也不決定費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。盡管實(shí)踐中有很多當(dāng)事人向法院反映鑒定費(fèi)用過高、收費(fèi)不合理等問題，但法院并無職責(zé)和權(quán)力予以規(guī)制。實(shí)際上，國家出臺(tái)有司法鑒定的收費(fèi)辦法，國家發(fā)展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》后，各地也出臺(tái)了相應(yīng)細(xì)則，如四川省物價(jià)局、省建委的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定總額在1000-5000萬元的工程造價(jià)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為0.6%。對(duì)照前述案例，3000多萬元的總額收費(fèi)100多萬元，不知依據(jù)何在？甚至在該收費(fèi)管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費(fèi)用減免、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié)，最有條件了解和掌握收取費(fèi)用是否合理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無權(quán)管理，有權(quán)管理的部門因不與案件當(dāng)事人接觸故不能體會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾而無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人受阻于高昂的鑒定費(fèi)用而不能依法維權(quán)，出現(xiàn)的糾紛不能化解，建工市場(chǎng)不能良性發(fā)展。

（二）訴訟內(nèi)外混合因素導(dǎo)致重復(fù)鑒定。

鑒定結(jié)論沖突的形成有著復(fù)雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機(jī)構(gòu)存在著數(shù)量多，彼此間無隸屬關(guān)系、無級(jí)別差異的特點(diǎn)，加上鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設(shè)備也優(yōu)劣不均，以及個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)或者個(gè)別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等等情況。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動(dòng)鑒定程序。在建工案件審理過程中，當(dāng)原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時(shí)，即工程存在質(zhì)量問題、工程量有待計(jì)算、工程造價(jià)有待確定，承辦法官一般會(huì)以查明事實(shí)為由，啟動(dòng)鑒定程序。而對(duì)于待證事實(shí)是否需要進(jìn)行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責(zé)任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個(gè)鑒定結(jié)論產(chǎn)生了。二是對(duì)于重復(fù)鑒定控制不嚴(yán)。在第一個(gè)鑒定結(jié)論作出后，對(duì)鑒定結(jié)論不服的一方當(dāng)事人或者是雙方當(dāng)事人按照證據(jù)規(guī)則第二十七條的相關(guān)規(guī)定提出重新鑒定申請(qǐng)，第一項(xiàng)“鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格”及第二項(xiàng)“鑒定程序嚴(yán)重違法的”的規(guī)定還便于掌握，但是，第三項(xiàng)“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項(xiàng)“經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)有一個(gè)嚴(yán)格的審查把握尺度，慎重啟動(dòng)重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機(jī)制，導(dǎo)致過程放任自流。

在案件審限的統(tǒng)計(jì)上，一旦案件承辦部門將鑒定申請(qǐng)事項(xiàng)移交法院內(nèi)部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機(jī)構(gòu)、通知當(dāng)事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長無期已是普遍狀態(tài)，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管。一是鑒定機(jī)構(gòu)的選定環(huán)節(jié)。按照規(guī)定，當(dāng)事人首先協(xié)商選定機(jī)構(gòu)，協(xié)商不成由法院指定。但對(duì)于何時(shí)通知當(dāng)事人協(xié)商，應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果，指定機(jī)構(gòu)的時(shí)限是多長等事項(xiàng)無強(qiáng)制性要求，啟動(dòng)鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時(shí)限要求。二是當(dāng)事人配合鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)沒有強(qiáng)制力。實(shí)踐中鑒定機(jī)構(gòu)也常常抱怨當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下，許多當(dāng)事人都會(huì)以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機(jī)構(gòu)的工作通知。由于工程造價(jià)涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場(chǎng)，但有些債務(wù)人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項(xiàng)，卻不承擔(dān)任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實(shí)上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強(qiáng)制手段保障該配合義務(wù)的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設(shè)工程市場(chǎng)中不規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮，沒有資質(zhì)的施工隊(duì)也比比皆是。諸多簽證單據(jù)、書面材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認(rèn)證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)證。這又是一項(xiàng)耗時(shí)之舉。實(shí)踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會(huì)成為鑒定機(jī)構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn)了鑒定機(jī)構(gòu)在推動(dòng)鑒定進(jìn)程中的無奈。

（四）保障與強(qiáng)制缺失，導(dǎo)致出庭接受質(zhì)詢虛置。

建工案件本身的復(fù)雜性和造價(jià)問題的專業(yè)、疑難的基本特點(diǎn)，造成在案件審理中會(huì)遇到許多技術(shù)性問題。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存在。訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。鑒定人不出庭，當(dāng)事人就無法對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進(jìn)行。但司法實(shí)踐中鑒定人員出庭接受質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認(rèn)為主要因?yàn)槿狈ΡＵ蠙C(jī)制和強(qiáng)制力。如鑒定人不出庭無相應(yīng)的法律責(zé)任和強(qiáng)制性措施。審判實(shí)踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利義務(wù)不明確。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。由于沒有對(duì)“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質(zhì)證程序過于職權(quán)化，對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性、片面性，接受質(zhì)詢的程序無具體設(shè)計(jì)等也影響到接受質(zhì)詢的效果。

三、破解“四難”的應(yīng)對(duì)之策。

多年來，建筑市場(chǎng)的繁榮拉動(dòng)了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長點(diǎn)。而近兩年宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，特別是“保”“控”不時(shí)交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整，勢(shì)必影響到建筑市場(chǎng)，建工案件必成增加之勢(shì)。因此，及時(shí)破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質(zhì)效，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更是發(fā)揮審判職能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簽訂正式的委托合同。

目前，無論當(dāng)事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機(jī)構(gòu)，委托方式上都是法院向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務(wù)，有時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié)論，甚至一拖數(shù)年，特別是面對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)常以當(dāng)事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時(shí)，法院難以追究其違約責(zé)任。當(dāng)初委托函中提出的時(shí)限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權(quán)利義務(wù)。在雙方當(dāng)事人能協(xié)商一致選定機(jī)構(gòu)的情形中，雙方當(dāng)事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)包括按簽定的目的、事項(xiàng)、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應(yīng)遵循的準(zhǔn)則；可以將當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任具體化為當(dāng)事人按期提供鑒定材料的義務(wù)，便于鑒定過程中出現(xiàn)因當(dāng)事人拒不提供材料時(shí)，法院適用證據(jù)規(guī)則作出判斷；法院作為委托單位同樣負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也應(yīng)在此合同中約定。通過正式合同，對(duì)鑒定所涉各方產(chǎn)生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。

（二）建立法院對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。

目前，有資質(zhì)接受委托進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的機(jī)構(gòu)均由省級(jí)司法行政部門負(fù)責(zé)登記、名冊(cè)編制和公告工作。實(shí)踐中，司法行政主管部門往往重準(zhǔn)入許可、輕日常監(jiān)管。法院雖然不是行政主管機(jī)關(guān)，無權(quán)進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制等方面的宏觀管理，但應(yīng)在名冊(cè)準(zhǔn)入、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實(shí)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，可建立對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。主要監(jiān)管內(nèi)容包括：鑒定收費(fèi)、鑒定完成時(shí)限、鑒定結(jié)論采用、鑒定人出庭接受質(zhì)詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設(shè)置相應(yīng)分值，以一為周期，對(duì)名冊(cè)內(nèi)各受托機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，高分進(jìn)低分出，用競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制促進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評(píng)估鑒定工作。

（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制。

工程造價(jià)鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術(shù)鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識(shí)外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確認(rèn)、合同約定爭(zhēng)議條款的確認(rèn)、鑒定資料的確認(rèn)方面需要法院審判權(quán)的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機(jī)構(gòu)才能進(jìn)行專業(yè)鑒定。因此，完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制也是解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。

1.辦案部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)。對(duì)鑒定申請(qǐng)，一般不輕易啟動(dòng)鑒定，一旦啟動(dòng)就應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡(jiǎn)單地一送了之。

2.理順辦案部門與技術(shù)部門的協(xié)調(diào)機(jī)制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨(dú)立辦案的公信度，但也增添了送鑒環(huán)節(jié)。提高法院內(nèi)部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協(xié)調(diào)機(jī)制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責(zé)任和完成時(shí)限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。

3.預(yù)防和規(guī)范重復(fù)鑒定的啟動(dòng)。在初次鑒定中即給予各方當(dāng)事人充分的知情權(quán)，可在有鑒定初稿之時(shí)就組織當(dāng)事人聽證，必要時(shí)要求鑒定機(jī)構(gòu)參與作出解釋，力爭(zhēng)一鑒即成。即使當(dāng)事人提出重復(fù)鑒定申請(qǐng)，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審理?xiàng)l件，對(duì)于當(dāng)事人提出“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的”，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結(jié)論的證據(jù)進(jìn)行聽證，并應(yīng)邀請(qǐng)專業(yè)人士參與案件聽證、評(píng)議，從而作出是否同意重新鑒定申請(qǐng)的結(jié)論。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進(jìn)展過問權(quán)?？陀^上講，建工案件因工程造價(jià)鑒定處于“休眠”狀態(tài)亦屬常態(tài)，但辦案法官在鑒定過程中應(yīng)有進(jìn)展過問權(quán)，要及時(shí)了解鑒定的進(jìn)度情況，對(duì)于經(jīng)常出現(xiàn)的當(dāng)事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機(jī)構(gòu)配合進(jìn)行督促干預(yù)，以保證鑒定的正常進(jìn)行。從內(nèi)部管理講，辦案法官的進(jìn)展過問權(quán)與其說是一項(xiàng)權(quán)利，不如說是一項(xiàng)必為的義務(wù)。